Théorie du droit = discipline qui s'intéresse à un objet. La question est de savoir quel est son objet.

La matière est là pour établir ce qu'est le droit.

Règles juridiques ≠ règles religieuses : mais comment distinguer quelles sont les normes juridiques, sociales, morales etc...

Il y a plusieurs définitions du droit, plusieurs courant qui adoptent une définition différente de ce qu'est le droit. Cette pluralité soulève des questions et implique que chaque personne qui parle du droit, doit établir sa propre définition ; mais en pratique, personne ne le fait.

Éléments de définition du droit

1. Règles qui régissent le comportement
2. N'est pas forcément lié à l'État ni au pouvoir (même s'il y a toujours du droit derrière un pouvoir)
3. Peut saisir n'importe quoi
4. Implique une sanction, mais sanction existe aussi dans d'autres ordres (religieux etc), même illégaux (mafia) = comment distinguer les sanctions juridiques des sanctions appliquées dans des ordres qui ne sont en principe, pas juridiques ?
5. Law in Book (texte) ≠ Law in Action (pratique) : 2 façons de voir le droit.
6. Phénomène argumentatif de F. Rouvière

Objet d'étude = les textes sauf :

• Si l'on considère le Droit comme une interprétation par des organes (juges)
• Si l'on observe la doctrine, avocat + savant pour pratiquer le droit

Paradoxe + PB = nous sommes en 3ème année mais pas de véritable véritable définition du droit = ne pas savoir où et quoi observer = pas de théorie qui permet de systématiser ce que l'on a = Pratique du droit sans parvenir à déterminer ce qu'il est

Qu'est-ce qu'est être un juriste ? Quels sont ses savoirs-faire ?

Exemples

1. Devoir d'expertise
2. Connaître les concepts mobilisés par la science du droit (vocabulaire particulier etc...)
3. Analyse critique

Les juristes parlent du droit = deviennent un discours sur le droit

Critique de valeur = sans intérêt, n'apporte rien à la connaissance ≠ neutralité du discours sur un objet, un discours descriptif

Droit = pas neutre car reflète des valeurs (exemple : autorisation mariage entre personnes de même sexe pour éviter les discriminations)

MAIS connaissance du droit = dénuée de valeur, on ne doit pas évaluer le droit à partir de ses propre valeurs

Le discours sur le droit doit être logique mais le droit ne l'est pas forcément

Discours sur le droit = Science du droit qui ne doit pas émettre de jugement de valeur

Tout est fait par les juristes pour confondre les 2 (exemple : science du droit sur le code civil car discours sur l'objet a le même nom que l'objet) = Confusion des objets dans la science juridique

Objet du juriste = le langage des mots, des énoncés dans certains types de texte. On développe un langage sur un langage

Exemple : art 17 du code civil ≠ discours sur l'art 17 du code civil = dvp d'un langage sur le langage de l'art 17

Dimension critique du discours sur le droit :

1. La construction d'un langage de la science du droit, propre et autonome, par rapport au langage objet. Exemple = Def du SP définie par le JUGE ADMINISTRATIF : si discours ne fait que répéter = aucun apport en terme de connaissance
2. La construction d'un langage autonome par rapport au langage objet qui permet de mettre à jour ce que le langage objet met en évidence : "Mettre à jour ce qui est masqué".

Exemple : SP = si le discours dit que c'est un concept JP qui est attributif de compétences, à partir duquel le juge administratif s'arroge lui même sa compétence = enjeu de pouvoir que la maîtrise du concept de détermination du SP = lumière sur le fait que c'est le juge, lui-seul qui détermine sa compétence, son étendue et son applicabilité = apport en connaissance ≠ langage objet

DVP d'un discours critique ≠ discours posé par le droit positif = exercice du commentaire d'arrêt

*Objectif d'une science = poser des q° = objet de la science

On cherche la q° juridique adéquate

Soulève des questions + générales sur le système juridique (si juge de droit commun peut appliquer des règles de droit spécial)

Théorie du droit = mettre en évidence les q° communes à tous les systèmes juridiques = dépasser les q° culturelles

Ces q° communes sont pertinentes car elles permettent de mettre en lumière ce qui est commun à tous les systèmes juridiques

Common Law = centralisation des coutumes ou pratiques.

La décentralisation de dire les règles = complexe pour détermination du droit

Q° générales ≠ manière de les mettre en oeuvre

Violences sociales acceptées = propre à tous les systèmes

Théorie = poser des questions communes à tous les systèmes sociaux, juridiques === soit les q° relèvent de ces derniers systèmes ou du droit positif particulier

2 types de Science du droit

1) Discours théorique = théorie du droit sur le droit en général

2) Discours dogmatique = ne porte que sur le droit positif

Arrêt Roe de la Cour suprême : analyse du droit positif américain = gestion de la liberté centrale ou décentrage

+ on pose de q° générales et mieux on comprend le particulier = Mettre en évidence la q° générale de la q° particulière posée = meilleure vision.

Poser des q° théoriques = revient à incontestablement mieux comprendre le droit positif

Étapes

1) Se demander qu'est-ce que le droit et faire la description de la manière dont il fonctionne en général

2) Construire son objet

3) Déterminer ce qu'est le droit

4) Poser un concept de droit qui permette d'identifier dans n'importe quel système juridique ce qu'est le droit

Selon la définition sur laquelle on se base, on regarde différemment

Théorie du droit = déterminante pour la pratique juridique. Elle représente le concept de droit que l'on a et il est décisif dans la pratique et la science du droit

Q° de régularité = que faire des comportements ? = q° générales, comment se trouve le système juridique

La TD permet de poser un cadre général d'analyse à la lecture du droit = le cadre est une grammaire pour lire le droit conditionnant la dogmatique mais aussi le discours professionnel

Science du droit = science sociale.

La science du droit obéit à des règles méthodologiques qui lui permettent d'acquérir les qualités que l'on sait reconnaître du discours scientifique

Méthode : Connaissance du droit = discours descriptif = décrire l'objet que l'on observe

• Qu'est ce que l'acte de définir ? Décrire
• Décrire est ce qui permet d'identifier une réalité déterminée
• Le résultat de cette qualification = concept
• On connaît le réel à travers les concepts
• Description du réel à partir de sa typicité = c'est-à-dire le caractère discriminant du concept
• Concept = celui qui va mettre en évidence, ce qui caractérise la réalité à décrire et ce qui la distingue des autres éléments
• CONCEPT = TYPICITÉ = DÉTERMINANT DU CONCEPT

Il n'y a pas de sanction physique, jamais. Cela marque la typicité car un bon concept parvient à discriminer le système d'un autre (religieux etc...)

3 éléments définissant ce qu'est un concept :

1. Dénomination du concept (le droit pour nous) = dénomination différente mais peuvent renvoyer au même objet (exemple : Law ≠ Droit)
2. Intension du concept (définition)
3. Extension du concept = tous les éléments du réel qui entrent dans le concept, toutes les situations du réel qui entrent dans la définition du concept

Poser un concept de droit = poser un concept qui permette d'intégrer n'importe quel système de droit.

Comment construire un concept ?

Courants réalistes = déconstruisent ensemble des constructions abstraites

Mais en réalité, on ne peut pas dissocier les 2 dimensions car le propre d'un concept est de décrire le réel

Est-ce qu'un concept d'analyse permet de décrire, d'observer, d'identifier de manière satisfaisante une réalité déterminée ?

Le droit se fait par tous ceux qui sont contraints par les normes car le + souvent, on ne va pas voir un juge. Qui fait le droit avant le juge ? L'administration = première destinataire des règles.

Juge qui fait le droit ≠ réalité de la pratique des règles du droit

Concept qui décrit mal la réalité = mauvais concept

Comment vérifier qu'il soit bon ? C'est la q° de toutes sciences car c'est une manière de vérification.