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CM1 du 14/09/2023

Examen : 3 questions de cours.

1. Introduction : définition et sources de l’obligation

Le mot « obligation » a plusieurs sens, il désigne a la fois un lien de droit entre un créancier et un débiteur et un titre qui rend matériel ce lien de droit. Ce titre prouve que l’émetteur nous doit une certaine somme d’argent, en échange on peut nous remettre un intérêt (ex : coupon). Il désigne aussi un sens plus général, on dit qu’il y a obligation chaque fois qu’une personne est tenue de respecter une prescription morale, légale ou réglementaire.

Antiquité romane « obligare » c’ead créer un lien, ce verbe se rencontrer dans les relations entre les hommes et les dieux.

Malgré cela, le code civil n’a pas défini ce terme, le code civil se contente seulement d’envisager les objets de l’obligation. Dans le code de 1804, il n’y a aucune définition de l’obligation, car il n’y avait pas besoin d’apporter une définition, le problème est que cette absence de définition à laisser une partie de la doctrine sur sa fin.

Des le 19e siècle, la doctrine juridique allemande et belge a tenté de cerner les divers éléments nécessaires a la notion d’obligation. D’abord pour qu’il y ait une obligation, il faut des individus (au moins un créancier et un débiteur), il faut également une prestation à exécuter au profit du créancier, cette prestation est en qqe sorte une dette pour la qualifier les allemands ont utilisé le terme « schund », et l’exécution de cette prestation met fin à l’obligation.

Autre élément, la possibilité pour le créancier de contraindre le débiteur à accomplir son obligation, qualifié de « haftung » par les allemands. Pour certains la contrainte n’est pas un élément à part entière de l’obligation mais une conséquence de l’obligation, pour eux c’est exclusivement la dette qui fait l’obligation, pour d’autre la contrainte n’est pas une conséquence mais un élément constitutif de l’obligation, donc c’est la dette et la contrainte qui forme l’obligation, dans ce cas il faut la réunion de ces deux éléments pour avoir une obligation complète au sens juridique du terme, cependant, il peut arriver d’avoir des obligations sans dette, ni contrainte. Ex : en cas d’obligation naturelle il y a seulement une dette, dans ce cas il n’y a pas d’action pour contraindre le débiteur a payer, cela a existé dès l’ancien droit romain, c’était des devoirs dépourvus de sanction juridique, il y a avait des moyens de contraintes religieuses et sociales et non juridique. Les romains étaient croyants et craignait les sanctions surnaturelles qui frappait ceux qui ne respectait pas son obligation.

Ex : caution qqun qui s’est porté caution doit payer la dette d’autrui, il y a une contrainte car la caution devra rembourser, alors que la caution, elle-même n’est pas responsable de la dette au départ. Ce mot provient directement d’un mot latin « obligatio », correspond « au lien en raison de », cela va signifier la cause de qqe chose, les romains vont utiliser ce terme pour qualifier un lien de droit. Ce lien fait référence au droit du créancier et du débiteur. La plus ancienne mention du verbe obligare au sens juridique apparait au 2e siècle av JC. Et « obligatio », chez Cicéron au 1e siècle av JC.

Le verbe obliger apparait relativement tot dans la langue française, des 1243, au départ, on trouve surtout « s’obliger », dans le sens de s’engager dans des liens.

La notion d’obligation doit être distingué des actes qui lui donnent naissance, un ensemble de personne peut connaitre des échanges et ignorer totalement la notion abstraite d’obligation, il y a bcp d’exemple, c’est le cas pour les sociétés de l’orient ancien qui n’ont aucun vocabulaire juridique a ce sujet.

Dans le monde grec antique, les philosophes se sont intéressés a la notion d’échange, en grec « signalagma », Aristote a réussi a faire une distinction entre les échanges volontaires (la vente et le prêt) et les échanges involontaires (le vol, l’adultère).

L’essentiel des obligations provient des romaines, c’est à Rome qu’apparait l’idée que d’une part, l’obligation a une nature juridique abstraite, artificielle et que d’autre part, elle donne naissance a un droit qui est seulement relatif et personnel, c’est au droit romain que l’on doit la définition d’obligation. La 1e définition de l’obligation date du 2e siècle ap JC, définition donnée par un juriste romain Paul. Ensuite au 6e siècle ap JC, dans le manuel de justinien qui énonce que l’obligation est un lien de droit en vertu duquel nous sommes astreints a payer qqe chose conformément au droit de la cité a laquelle nous appartenant. Cette définition sera reprise par les futurs juristes, au 18e siècle par Potier.

Les deux définitions permettent de dégager 3 éléments essentiels :

Le lien de droit entre créancier et débiteur : apparait chez les juristes romains au 1e siècle ap JC, il s’agit d’un lien sanctionné juridiquement, ce lien de droit est le rapport juridique qui lie le débiteur et le créancier et qui est la base de l’obligation. Avant il existait des obligations mais il n’y avait aucune théorie sur sa signification. Loi romaine de 326 Av JC, poetelia papiria, a partir de cette loi va se préciser l’idée d’après laquelle l’obligation est un rapport qui contraint un débiteur a répondre de ses dettes par l’exécution de la créance sur son patrimoine. Le législateur se concentre sur le devoir du débiteur et non sur le créancier qui est dans une situation d’attente. Si l’obligation est un lien pour les romains, c’est qu’elle s’accompagne au profit de son bénéficiaire d’un moyen de pression visant à contraindre le débiteur, ce moyen de pression c’est l’exercice d’une action en justice, pour les romains l’action n’est que le moyen de poursuivre en justice ce qui est dû. Donc que l’existence d’une action en justice participe à la définition même de l’obligation, une obligation n’existe que lorsque celui qui doit qqe chose peut-être conduit a s’exécuter y compris contre son gré. Il y a un lien étroit entre l’obligation et la procédure civile.
L’objet de l’obligation : toute obligation a un objet, la substance de l’obligation contraint une autre personne soit a donner soit a faire, fournir qqe chose. Paul explique que le contenu de l’obligation peut être triple, consiste a contraite qqun a nous donner (chez les romains, cela signifie de transférer au créancier la propriété de qqe chose), a faire (c’ead tout fait et toute abstention, donc désigne tout comportement, toute prestation, ex : on s’engage a construire une maison) ou a fournir qqe chose ou a répondre (c’ead répondre d’un fait, garantir contre qqe chose, c’est une obligation accessoire, ex : stipulation de garantie distincte du contrat de vente, grâce a cette garantie, le vendeur va garantir que l’objet ne comporte pas de vice caché, c’est une obligation qui permet de garantir contre qqe chose, un contractant peut s’engager a ne commettre aucun acte contraire a la bonne foi, la prestation doit être déterminée ou déterminable, elle doit être possible matériellement et juridiquement, et l’objet doit être moral et licite).
Opposition entre droit réel et personnel : C’est Paul qui fait ressortir en 1er cette distinction, il s’agit dans les deux cas de droit patrimoniaux, dans la mesure ou il sont juridiquement des biens cessibles, transmissibles figurant dans le patrimoine, mais selon Paul, leur substance est radicalement différente, cette distinction sera reprise dans le code civil, Paul estime que le droit réel est un droit direct et immédiat sur une chose qui n’établi de relation qu’entre deux patrimoines, ex : la propriété, c’est le droit réel le plus parfait. En revanche l’obligation, appelle aussi droit personnel, ne donne un droit qu’a l’encontre d’une autre personne elle implique la nécessité que le débiteur accomplisse son devoir en faveur du créancier, il estime que l’obligation n’a pas pour effet de faire qu’un objet devienne notre propriété, elle a pour effet d’obliger une autre personne a nous donner ou a faire qqe chose.

Cette définition a des conséquences sur les choses, les personnes et la durée de ces droits. Sur les choses le droit réel établi un rapport direct et immédiat entre la chose et son titulaire tandis que dans l’obligation, ce rapport entre le créancier et la chose passe nécessairement par l’intermédiaire du débiteur. En ce qui concerne les personnes, le droit réel est un droit absolu et opposable a tous (ex : droit de propriété), il confère des prérogatives importantes, notamment un droit de suite et de préférence (se faire payer sur le prix de la chose avant tt autre créancier). Au contraire l’obligation a une portée plus relative et ne peut être invoquer que contre un débiteur par un créancier, en raison de sa nature personnelle, elle est inopposable aux tiers et n’entraine ni droit de suite ni de préférence. Ex : un fabricant qui s’était engagé a me fournir qqe chose, mais qui la vendu a un tiers, je ne peut que me retourner contre le fabricant, pas de droit de suite. Le droit de préférence présente un avantage lorsqu’on a affaire a un débiteur insolvable, alors on ne sera payé que au prorata de la créance. Les droits réels durent aussi longtemps que sur la chose auquel il porte, le droit réel se transmet et ne s’éteint pas alors qu’un droit personnel est temporaire.

L’obligation est donc un lien de droit entre personne déterminée en vertu duquel l’une est juridiquement contrainte d’avoir un certain comportement qui procure a l’autre un avantage de caractère patrimonial. s

1e classification des obligations, juriste « Gaius », explique que les obligations naissent les unes d’un contrat, les autres d’un délit. Les obligations contractuelles sont celles qui naissent d’un acte juridique, c’ead manifestation de volonté destiné a produire des effets de droit, le contrat est la principale source d’obligation, a ce titre occupe une place prépondérante dans le code civil, qui énonce 4 conditions pour la validité d’un contrat : Le consentement, La capacité, Un objet certain et une Cause licite.

En droit moderne, convention et contrat sont synonymes et ont un effet obligatoire, à Rome, les juristes avaient une conception plus étroite et estime que les conventions n’avaient pas d’effet obligatoire, et pour être qualifié de contrat, il fallait qu’une convention soit reconnu par le droit, c’ead sanctionné par des moyens procéduraux et qualifié de contrat. Chez les romains, le contrat est une convention faite dans les conditions ou les formes exigés par le droit civil romain en vue de donner naissance a des obligations.

Délit : fait illicite intentionnel auquel la loi attache l’obligation de réparer, pour que la responsabilité délictuelle d’un auteur puisse être engagé cela suppose d’apporter la preuve de 3 éléments cumulatifs : Faute, Préjudice et un Lien de causalité entre faut et préjudice. Les romains vont être strict, ce sont seulement les délits privés qui peuvent être considérés comme source d’obligation, sont source d’obligation, les infractions dont la répression va être laissée a l’initiative de la victime, qui peut exiger une compensation fixé en argent appelé « poena ».

Gaius dans un autre ouvrage va donner une définition tripartite, les obligations peuvent naitre soit d’un contrat, soit d’un délit, soit les quasi-contrats et les quasi-délits.

Il y a des cas ou les débiteurs semblent être tenus comme en vertu d’un contrat ou comme en vertu d’un délit. Quasi-contrat : Il s’agit de fait purement volontaire dont il résulte un engagement de celui qui en profite sans en avoir droit, c’ead qui va avantager un tiers, et au nom de l’équité la loi décide rétablir l’équilibre en obligeant le tiers. Le contrat est le produit d’un acte juridique, le quasi-contrat est né d’un fait juridique (enrichissement sans cause, cas de gestion d’affaire, le cas d’une personne qui voulant rendre service a un ami effectue une réparation urgente, ensuite il va être fondé a demandé le remboursement des dépenses effectuées par la gestion du bien) ou encore le cas d’un héritier qui paye la dette d’un défunt en ignorant que la dette avait déjà été payé.

Le quasi-délit : fait illicite non intentionnel auquel la loi attache une obligation de réparer, c’est le caractère intentionnel ou non qui le distingue, le code civil énonce que chacun est responsable du dommage qu’il a causé, par son fait, sa négligence ou son imprudence.

Aujourd’hui, on a tendance a penser que le 2nd ouvrage de Gaius, aurait été rédigé différemment par Gaius, on s’interroge de savoir si c’est bien Gaius qui a rédigé l’ouvrage, ou une réécriture du livre de Gaius, l’époque ou elle a été écrite, 2e Ap JC, c’est l’époque a laquelle la notion de contrat a pris forme.

Après ces classifications de Gaius, les romains vont connaitre une nouvelle classification, celle de Justinien, intervient au 6e siècle en 4 Parties : les obligations peuvent naitre 1°, d’un contrat, 2°, comme d’un contrat c’ead d’un acte juridique qui n’implique pas une convention, contrat solennel, réel ou consensuel, 3°, D’un délit privé, ex : vol, blessure et aussi 4°, de quasi-délit. Cette classification sera reprise par Potier. On dénombre 4 sources d’obligations, auquel on ajoute une 5e qui est l’engagement unilatéral (ça fait débat).

Histoire romaine se divise en 3 Parties :

De 753 à 509 Av JC (Epoque royale).
509 Av JC, le roi est renversé, c’est un système oligarchique qu’on appelle La République, dans lequel le pouvoir est partagé entre un sénat, des assemblées du peuple, va durer jusqu’en 27 Av JC.
La république se transforme en Empire. Au 4e siècle, l’empire se sépare en deux, empire oriental (Jusqu’en 1453) et occidental (Durer jusqu’en 476 Ap JC).

CM 2. Du 21/09/2023

Le mot pour désigner le procès est le mot « iudicun ». C’est un mot provenant du terme « iurisdictio », c’est le fait de dire le droit et cette signification doit se comprendre par référence au pouvoir détenu par le magistrat romain. C’est un peu l’équivalent d’un ministre. C’est un homme politique détenant une partie du pouvoir qui est élu pour un an. Ça veut dire que certains magistrats ont le pouvoir d’organiser le procès.

Historiquement Rome à connu trois types de procédures civiles :

Au départ, la procédure des actions de la loi, en latin, on parle de « legis actiones ». Cette procédure des actions de la loi est généralisée par la loi des douze tables vers 450 AV JC. La loi des douze tables est la première trace des lois écrites des romains.

Quand on parle de l’ancien droit romain, cela correspond à la période qui va de la fondation de Rome jusqu’au 2e AV JC. Nos actions de la loi apparaissent vers 450 AV JC.

C’est la première procédure sanctionnée grâce à la procédure des actions de la loi. L’action de la loi dessine avant tout des procédures judiciaires. Il va être question des formalités requises pour le déroulement d’un procès. C’est une procédure légale est c’est la seule voie de droit que les particuliers peuvent utiliser pour faire valoir leurs droits.

Le droit romain a une approche purement processuelle du droit. Une situation n’est prise en compte par le droit que s’il existe auparavant une procédure judiciaire pour la sanctionner.

Si une personne rencontre un problème, une difficulté et qu’il veut faire valoir son droit en justice, sa prétention va devoir rentrer dans le cadre d’une des actions de la loi existantes.

Il y en a cinq au total et ce sont des procédures orales et extrêmement formalistes. Quand on est devant le juge, on devra prononcer un certain nombre de parole à prononcer et des gestes à accomplir.

Il faut comprendre que ce formalisme était extrêmement contraignant, l’erreur la plus minime rompt la procédure de manière irrémédiable. Selon les romains, on ne peut agir deux fois pour la même cause. Il y en a trois permettant vraiment d’agir la loi et deux qui sont plus des sortes de voies d’exécution.

Les actions :

Sacramentum, sanctionné tt droit réel ou personnel, un fourre-tout, (on jure dvt le juge que tel objet nous appartient, et c’est le juge qui tranche).
Demande de juge ou d’arbitre : domaine restreint, on intente cette action que pour sanctionner une créance née d’un contrat solennel verbal.
La Condictio (= réclamation, sommation) : Action plus récente que les deux autres, crées au 3e siècle av JC, procédure qui prend en charge la sanction de toutes les créances certaines, ex : dette d’argent, ou créance qui porte sur une quantité certaine de chose fongible.
Il y aussi la mainmise du créancier sur la personne du débiteur défaillant : action qui intervient a la fin du jugement et qui fonctionne comme une contrainte par corps, il s’agit pour le créancier de pouvoir obliger son débiteur a faire qqe chose, dans certains cas, le créancier peut obtenir cette action pour obliger le débiteur a faire qqe chose.
Il y aussi la prise de gage qui est une voie d’exécution qui porte sur les biens de la personne (du débiteur).

Cette première procédure des actions de la loi disparaitra au début de l’empire, mais les romains ont tendances a superposer des lois et procédures sans les faire disparaitre quand elle deviennent désuètes. A partir du milieu du 2e siècle av JC, avec le début de la période du droit classique, les actions vont être concurrencés et même dépassés par une nouvelle procédure que l’on va appeler, la procédure formulaire qui va être animé par le préteur qui est le magistrat en charge de la justice du procès, la procédure formulaire est une procédure ordinaire, régi par deux principes : 1° La division du procès en deux phases, 2° Intervention active des parties dans le cheminement du procès. Le juge dans la seconde phase du procès va recevoir une demande écrite, appelé « formule », cette formule aura été délivré par le préteur lors de la 1ère phase du procès. Il y aura un catalogue d’action en justice, ce sont des formules d’action en justice. Acte délivré par le préteur a l’intention du juge de la seconde phase, cette formule doit contenir des éléments précis, doit contenir le nom du juge, des plaideurs, doit indiquer la somme ou la chose réclamée, doit expliquer la prétention du demandeur. Dernière partie qui demande au juge de prendre position. Cette procédure va durer jusqu’au 4e siècle ap JC.

A partir de la le droit romain va connaitre un 3e type de procédure. Les 2 premières étaient des procédures ordinaires, par opposition a la 3e procédure civile qui se développe a partir du 4e siècle av JC, qui s’appelle « la procédure extraordinaire ».

Procédure extraordinaire : Cette procédure est le résultat du développement progressif du pouvoir de l’empereur en matière judiciaire, dans cette procédure il n’y aura qu’une seule phase dans le procès, tout le procès sera confié a un juge unique, un fonctionnaire impérial qui prendre en charge l’instance du début, jusqu’à l’exécution de la sentence.

I. Les principes directeurs du procès civil dans la procédure ordinaire

Procédure privée dominée par l’oralité, privée parce que la comparution du défendeur et l’exécution de la sentence vont être a la charge du demandeur, les autorités de la cité n’interviennent pas. Procédure dominée par deux grands principes : 1° La division du procès en deux phases et l’intervention active des parties dans le procès.

A. La division du procès en deux phases

Il y a deux phases chronologiques : 1° Devant le magistrat (phase in jure), 2° Devant le juge (phase apud judicem).

A l’époque républicaine, c’est a un magistrat qui revient d’organiser le procès, un magistrat supérieur, il peut s’agir du consul, assez rapidement on voit apparaitre un magistrat spécialisé qui est le préteur urbain, elle a été instaurée en -367. Le préteur va être chargé d’organiser la procédure concernant les litiges entre romains. Plus tard, sera créé le préteur pérégrin pour les litiges entre romains et étranger.

Concrètement, lorsqu’il y a un pb a réglé entre deux particuliers, ils vont se rendre devant le magistrat pour exposer leurs problèmes, initialement dans la procédure des actions de la loi, les parties vont devoir choisir parmi les 5 actions de la loi qui existent celle qui est le mieux adapté a leur situation, une fois choisi, ils vont accomplir tous les rythes nécessaires donc prononcer les paroles prévues par l’action de la loi, accomplir les gestes pour que le procès s’engage. Une fois ces formalités accomplies, les prétentions des parties sont figés, ils ne sont plus modifiables. Il faudra faire intervenir un témoin afin de confirmer le litige, c’ead que le magistrat prendra a témoin, les assistants du procès. Et donc l’affaire pourra être tranché au fond lors de la deuxième phase du procès, les parties se rendent devant un juge nommé par le magistrat. Ça c’est pour la procédure des actions de la loi.

Les romains se sont rendues comptes que ce n’était pas une procédure pratique et apparait la procédure formulaire. Cela commence par un regard sur l’édit du préteur, s’il y a une formule qui correspond au cas d’espèce, alors le préteur n’a plus qu’a valider et rédiger sa formule.

Si on ne trouve pas d’action similaire, dans ce cas, ce sera au préteur de décider si l’affaire en question mérite d’être protégé par le droit, d’être jugée, si c’est le cas, le préteur créera une nouvelle action.

Cette seconde phase se déroule devant le juge, c’est le magistrat qui nomme le juge, qui n’est pas un professionnel, c’est un simple particulier, n’importe qui n’est pas pris, il y a une liste établie avec des hommes d’une certaine importance, la plupart du temps des sénateurs. Le juge écoute les parties qui peuvent être représentés par un avocat, le juge droit condamner ou non sous peine de déni de justice, il doit délivrer une sentencia = une sentence = un avis de droit.

B. L’intervention active des parties dans le déroulement du procès

i. La comparution

Ça va être au demandeur de se charger de la comparution dvt le magistrat et de l’exécution de la sentence. L’assignation en justice se fait sans l’intervention du magistrat/auxiliaire de justice. C’est au demandeur d’assurer la comparution de son adversaire devant le magistrat, comparution nécessaire, la présence est obligation, il n’y a pas de représentation judiciaire possible. Si le défendeur oppose une résistance, la loi des 12 tables va indiquer comment le demandeur peut l’obliger a comparaitre, le demandeur devait guetter son adversaire dans un lien public, devant des témoins, il devait l’appeler en justice, si le défendeur ne répond pas à cet appel, le demandeur pourra le trainer de force devant le magistrat, pour échapper a cette contrainte brutale, le défendeur peut fournir un garant qui va le libérer de comparaitre immédiatement, pour comparaitre ultérieurement, ce principe est le même qu’il s’agisse des actions de la loi ou procédure formulaire.

La 2nd phase pose moins de pb car a l’issue de la 1e phase tout est fixé par le préteur. Le juge n’a plus qu’a trancher, l’absence d’une partie n’empêche pas le juge de se prononcer, et si une des parties ne se présente pas devant le juge et qu’il n’a pas d’excuse valable alors il va perdre le procès.

ii. L’exécution de la sentence

La fin du procès, le juge a prononcé la sentence, ça va être a celui qui a gagner de contraindre le perdant à exécuter le jugement. Il existe deux moyens de contraintes, 1° La contrainte par corps et 2° L’exécution sur les biens.

1° La plus ancienne qui existe, cette contrainte est très détaillée dans la loi des 12 tables. Si le débiteur n’exécute pas la sentence dans un délai de 30 jours, ou s’il ne fournit pas de garant qui certifie qu’il exécutera la sentence alors le créancier doit de nouveau engagée une procédure judiciaire et retourner devant le magistrat, pour faire une demande de contrainte par corps, il doit poser la main sur la personne du débiteur et prononcer une formule rituelle pour signifier le défaut d’exécution, le magistrat va permettre au créancier d’assujettir le débiteur, c’ead que le créancier va emmener le débiteur chez lui pour le garder dans une prison fermé pendant 60 jours, la loi des 12 tables va jusqu’à préciser le poids des chaines et la quantité de pain a lui donner. La loi des 12 tables précisent qu’on doit présenter le débiteur 3 fois dans un marché et énoncer la dette dû pour qu’un proche paye la dette mais si les 60 jours sont écoulés et que personne n’a payé la dette alors la loi prévoit que le créancier aura tous les droits sur son débiteurs, 3 possibilités :

1° Faire travailler le débiteur jusqu’à remboursement de sa dette.
2° Le vendre comme esclave, en dehors de Rome.
3° Le mettre a mort.

La loi des 12 tables va jusqu’à se préciser ce qu’il va se passer en cas de pluralité de créanciers, il y a une mesure de la loi qui propose une solution assez célèbre, c’est de mettre a mort le débiteur et son cadavre sera découpé et partagé entre les créanciers au prorata de leur créance, cette ultime voie d’exécution n’a jamais été mise en pratique. Parce qu’un débiteur mort ne peut pas rembourser sa dette, donc il préfère le faire travailler jusqu’à remboursement.

Dans l’ensemble la plupart du temps, le débiteur s’arrange pour exécuter son obligation, ou pour trouver un garant, qui risque d’être condamné au double si le débiteur ne paye pas.

Avec la procédure formulaire, on va remplacer cette contrainte par corps, par une action en exécution, si le défendeur qui n’a pas exécuté la sentence est vaincu, il risque la prison privée, il est frappé de famine mais il n’est plus question d’esclavage ou de mise a mort. On va admettre que le débiteur puisse s’opposer sans avoir besoin d’un garant, pour éviter l’incarcération il pourra vendre un de ses biens. Avec le temps, l’emprisonnement devient moins systématique. Si le débiteur ne s’arrange pour vendre ses biens, alors il y aura un jugement qui prononcera la vente en bloc de tous ces biens, dans une vente en enchère, l’acquéreur va payer lui-même les créanciers. L’inconvénient est que le débiteur est obligé de vendre tout le patrimoine, et si la vente de tout le patrimoine ne suffit pas a rembourser son créancier, il ne sera pas libéré et devra trouver d’autre moyen de rembourser le surplus. Dans le droit romain, on donnera la possibilité au créancier de saisir certain bien du débiteur pour les vendre et se payer sur le prix, on évitera avec le temps la vente en bloc, mais des ventes unitaires pour payer l’ensemble des créanciers.

II. La Procédure extraordinaire

On l’appelé comme ça, simplement parce qu’elle s’est développée en même temps que le procès civil ordinaire, c’est une procédure qui a été introduite pour sanctionner de nouvelle situation qui jusque-là avait été ignorée par la pratique judiciaire.

Le procès va se dérouler en une seule phase, confié a un juge unique, qui ne sera plus lié par la formule, et il n’est plus lié par la condamnation pécuniaire, le juge pourra condamner a la restitution de la chose. Le juge est quasiment un juge fonctionnaire, il peut être remplacé par l’empereur lui-même et comme la justice est devenu un service public, elle va donner aux particulières des moyens de contraintes, ce ne sera plus au demandeur d’assurer la comparution, mais au juge de l’assurer.

Le justiciable peut choisir d’aller exposer son problème a l’empereur qui est censé jugé directement le litige, en pratique, l’empereur délégué son pouvoir de juger a des juges qui étaient censés a sa place s’occuper de ttes sortes d’affaires. La procédure est plus simple mais aussi plus autoritaire, le rôle du juge devient plus important qu’avant car il représente maintenant l’autorité publique, il a reçu une délégation du pouvoir de juger par l’empereur. Il s’agit donc d’une justice d’état.

Le procès va se faire soit par une citation privée qui ensuite est renforcé par un ordre émanant de l’autorité judiciaire, soit directement par une citation officielle à la requête du demandeur. Cependant les actions en justice restent les mêmes, on va utiliser les édits du préteur. Dorénavant l’exécution par voie d’autorité est possible et pourra même prendre la forme d’une exécution en nature.

La grande innovation de la pro extraordinaire est l’apparition de l’appel, le justiciable qui va être mécontent d’une décision va pouvoir faire appel au près d’un autre juge, le fait que l’empereur a pris en son pouvoir l’autorité judiciaire et qu’il a délégué ce pouvoir de juger, il va se créer une hiérarchie judiciaire, permettant de faire appel auprès d’un juge supérieur ou auprès de l’empereur, et donc l’appel constitue la voie de recours normale. A partir du moment où l’empereur a délégué son pouvoir, il a gardé la possibilité d’intervenir au cours de la justice. Il y avait une crainte quant à l’unité du droit, grâce a l’appel l’unité de droit va être sauvegardée.

CM3 du 28/09/2023

III. Les obligations contractuelles : présentation générale des différents types de contrats et théorie générale des contrats

La notion de contrat est apparue assez tardivement, ce qui veut dire que pendant des siècles les romains ont accompli des actes juridiques sans savoir que c’étaient des contrats. C’est seulement à partir de l’époque classique qu’est apparue la notion de contrat dont les 3 critères principaux sont :

La source
L’objet
L’effet possible du contrat

Les juristes classiques distinguent les contrats selon les actions qui les sanctionnent. On va voir que finalement la classification la plus pertinente est celle qui tient compte du mode de formation des contrats.

Selon les romains pour faire un contrat, il ne suffit pas que deux personnes se mettent d’accord. En droit français, le code civil dispose « Que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites », à partir de la toutes les combinaisons sont possibles.

Chez les romains un accord ne suffit pas pour obtenir la conclusion d’un contrat, la simple convention pour les romains portent un nom « le pactum ». Les juristes romains répétaient « du pacte nu ne nait aucune action ». Donc pour qu’une convention soit élevé à la dignité de contrat et soit sanctionné l’accord de volonté, il devait constituer un autre élément.

Les contrats romains les plus anciens sont « formalistes », ils doivent être en présence d’une formalité, qui peut être constituée par des paroles ou le recours à un acte écrit, ces contrats, les romains le nomme « les contrats solennels ».

La formalité exigée peut être également le transfert d’une chose, alors on va parler de contrat « réel » = chose en latin. Mais avec le temps, les romains ont admis que l’accord de volonté entre les parties puissent suffire à faire naitre le contrat. Puis il y a eu l’apparition des contrats « consensuels ». Les pactes, donc les simples accords de volontés on finis par être considéré par le droit.

Dans le code civil, on remarque 4 éléments essentiels pour la formation du contrat :

Le consentement
La capacité
Un objet certain
Une cause licite

§1. L’objet du contrat

Pour qu’un contrat soit valable, il existe certaines conditions. Pour les romains, l’obligation peut consister à donner ou à faire qqe chose ou encore à fournir une prestation. L’objet peut être une chose de genre ou une chose d’espèce, l’objet peut également être certain ou incertain. Est certain, l’objet qui est parfaitement déterminé au moment où se forme l’obligation. Est incertaine lorsqu’on s’engage à transférer une chose de genre sans préciser la quantité.

L’obligation peut être cumulative, alternative ou facultative, c’est une condition concernant les hypothèses ou plusieurs objets sont donnés en même temps. Le débiteur s’engage à fournir tous les objets dans le contrat, ex : fournir deux personnes.

L’obligation est alternative, lorsque le débiteur ne doit fournir que l’un des objets envisagés dans le contrat. Ex : débiteur promet de fournir X ou Y.

L’obligation est facultative lorsque deux choses est mentionnées au contrat, mais qu’une seule constitue l’objet de l’obligation.

Enfin l’obligation est successive ou non, elle est successive lorsque l’objet consiste en une suite d’acte accompli pendant un certain temps. Ex : loyer. Au contraire l’obligation non successive s’exécute en une seule fois.

Finalement, quel que soit l’hypothèse envisagée, l’objet doit réunir certaines conditions :

Possible : « l’obligation dont l’objet est impossible est nulle ». Donc si l’objet n’existe pas physiquement ou légalement, il ne peut y avoir de contrat. Donc il ne peut y avoir de transfert d’une chose fictive (=considérée hors commerce).
Déterminé : Suffisamment, cette condition n’est pas en contradiction avec le fait qu’il existe en droit romain des obligations incertaines. Un contrat dont l’objet est incertain est dénué de valeur s’il ne contient aucun élément permettant de déterminer par la suite ce qui est dû. Ex : Livraison de blé, si la quantité n’est pas indiqué alors le promettant pourra se libèrera en fournissant un unique grain de blé. De la même façon, dans un CDV si le prix est fixé par un arbitre qui n’a pas été choisi par les parties alors le contrat est nul.

En revanche, un contrat sera valable même si l’objet est incertain, à partir du moment où il contient suffisamment d’élément pour identifier son objet.

Licite et non contraire aux bonnes mœurs : le problème est l’engagement sur le futur. Ex : héritage du fils de famille, en droit romain, le contrat par lequel le fils qui s’engage sur ses successions futures est nul, contraire aux bonnes mœurs. En pratique, on va trouver un moyen de contourner cette condition, on va permettre ce genre de contrat à condition que la personne dont on va hériter donne son accord.
Avoir un intérêt : Pour le créancier, l’intérêt est la mesure de l’action, s’il n’a aucun intérêt à obtenir l’exécution du contrat, aucune action ne lui sera accordée. Sous la république, il fallait un intérêt pécuniaire.
Porter sur le fait du débiteur : et non pas du tiers, et pour le profit du créancier et non du tiers. Il ne doit avoir de fait qu’entre les parties cocontractantes, les tiers n’ont pas d’intérêt sérieux.

§2. La cause du contrat

Pour nous la cause est un élément essentiel, il faut qu’elle existe et qu’elle soit licite. Chez les romains, la cause n’est pas forcément une condition essentielle pour toutes les conventions existantes en droit romain.

i. La cause dans les contrats formels

Dans les contrats formels ceux exigeant une formalité pour s’accomplir (parole, acte écrit), ces contrats sont abstraits et unilatéraux, la contre prestation qu’espère obtenir celui qui s’engage n’entre pas dans le contrat. Généralement, le contrat ne laisse pas entrevoir si le débiteur espère obtenir un avantage quelconque. Au départ la notion de cause ne semble essentielle que dans ces contrats.

Les romains ont commencé à s’occuper de la cause à propos de donation prohibées, en cas de donation prohibée, le promettant pouvait refuser l’exécution en invoquant le caractère illicite, au départ la cause n’est pas importante, au fur et à mesure, même si la cause n’est pas reconnue essentielle, elle est tout de même prise en considération.

Lorsqu’un contrat formel n’a pas de cause ou qu’il est illicite, il reste valable mais il y a deux possibilités : invocation de dol ou exercice d’une action. C’est une action exercée pour revenir sur un transfert fait, engagement à donner et si on se rends compte que ce transfert à été accomplis sans cause ou immorale, alors les romains vont admettre une action pour la réclamation de la valeur de la chose transférée. Ex : un individu promet une somme pour que qqun commette un crime, les juristes considèrent qu’il est inutile de protéger celui qui a donné l’argent lorsque l’autre n’accompli pas l’action, on laisse la chose en l’état.

On envisage le cas d’une personne qui espère obtenir un prêt, qui avant de l’obtenir s’engage par un contrat oral a rembourser. L’autre partie malhonnête réclame l’exécution de ce contrat oral alors qu’il n’a pas prêter l’argent, le débiteur peut opposer au créancier l’exception de dol. Car on considère qu’il est malhonnête de réclamer l’exécution d’un contrat sans cause ou avec une cause vicieuse.

Condictio : action que l’on peut exercer pour revenir sur une remise de chose qui a été faite. Celui qui a reçu la chose est obligé de la restituer car le droit romain considère qu’il s’est enrichi injustement. Ex : un individu promet 10 euros pour que quelqu’un commette un crime, il paye la somme, la remise de l’argent est malhonnête pour les deux parties, dans ce cas les juristes romains considéré inutile de faire un effort pour protéger celui qui a remis l’argent. En revanche si la malhonnêteté n’existe quand pr celui qui a récupéré l’argent, celui qui a donné peut intenter la condictio. Ex : j’ai promis une somme a un individu pour qu’il ne commette pas un crime (bonne action aux yeux du droit romain, parce que j’incite qqun a ne pas commettre de crime), tandis que l’autre malhonnête car il exige de l’argent pour ne pas commettre un crime, dans ce cas, on peut demander la restitution. C’est aussi le cas dans l’hypothèse de donation immoral ou illicite (nullité possible), ce genre de donation est interdite, la cause est illicite. A partir de l’époque classique le caractère immoral ou illicite de la cause entraine la nullité du contrat, mais uniquement en matière de donation. Ce sera plus tard que cela sera valable pour tous les contrats formels dont la cause est immorale ou illicite, même a l’époque tardive, le manque de cause n’entraine pas la nullité automatique du contrat

ii. La cause dans les contrats non formels

Dans les contrats réels ou consensuels, l’engagement consenti sans cause ou pour une cause immorale n’oblige pas celui qui l’a pris. Mais cela s’obtient sans qu’il soit besoin de faire intervenir l’idée de cause. C’ead dans les contrats réels, par exemple prêt, l’obligation a pour cause l’objet du contrat. Le débiteur consent à restituer parce qu’il a reçu, c’est la remise de la chose qui est la cause efficiente du contrat, c’est la source de l’obligation.

Par contre le motif illicite peut justifier l’octroi d’une exception. Ex : un individu qui emprunte pour se livrer à un jeu d’argent peut se voir empêcher. Il peut se voir confisquer les gains réalisés.

Dans les contrats consensus :

Les juristes ne font pas intervenir l’idée de cause, ex : CDV si l’a chose a cessé d’exister avant que la vente a été détruite alors l’acheteur n’a pas a payer le prix de la chose.

Les romains disent que l’acheteur ne doit rien car il n’y a pas de vente (il n’invoque pas la cause). Lorsqu’il y a une cause illicite, le contrat peut se former mais il n’aura pas d’effet.

§3. Le Consentement

A. L’absence de consentement

En droit romain, l’absence de consentement empêche la formation du contrat, une manifestation unilatérale ne suffit pas, il faut un accord de volonté. Est-ce qu’une promesse unilatérale engage son auteur avant même d’être accepté ? En droit français, la manifestation unilatérale ne fait pas naitre d’obligation a la charge de son auteur.

Il y a les contrats réels (remise de la chose), contrats solennels (parole, acte), les contrats consensuels. Les contrats consensuels, sont les seules ou l’accord de volonté est nécessaire, mais en réalité reste important pour tous les contrats.

Le problème est la détermination du moment où se fait l’accord de volonté ?

Les contrats par lettre ou par messager posent problèmes, le droit romain va considérer que la promesse est engagée au moment de la réception de la lettre ou du message. On notera que la promesse faite peut être retirée.

S’il n’y a pas de rencontre des volontés = pas de formation de contrat.

B. Les trois caractères du consentement

Pour qu’un contrat soit valable, il y a 3 caractères

Le consentement doit être express, un consentement tacite ne suffit pas pour faire naitre une obligation, la volonté de s’obliger ne se présume, il faut qu’elle s’exprime expressément.
Le consentement doit être sérieux, le consentement donné par plaisanterie n’engage pas, il y a un cas particulier visé, c’est le cas de l’acteur de théâtre qui pour jouer son rôle devait prononcer les paroles d’un engagement contractuel oral, on se demande si ces paroles obligent même si c’est un jeu, à la fin de la république, on va décider que de telle parole prononcée sur la scène n’ont aucune valeur juridique.
Le consentement ne doit pas être simulé, Lorsque des particuliers font semblant de passer entre eux un contrat, pour dissimuler leur vraie action. Il est nul par des motifs inavouables (désir de tromper un tiers ou de contourner la loi). Durant les premiers temps, ces actes fictifs étaient valable si les formalités étaient accomplis, les romains disaient qu’il n’y avait pas de raison de se préoccuper de la volonté véritable des parties, on a abandonné cette conception vers la fin de la république, en particulier dans le cas des donations interdites entre époux, en droit romain, pas de donation possible entre époux, et donc les époux qui pour déguiser une donation passaient entre eux une donation fictive, ce n’était pas valable.

Plus tard, on considère que l’acte fait en fraude de la loi est nul, par contre si l’acte que les parties ont dissimulé est licite alors il reste valable. La dissimulation n’est pas une cause de nullité.

C. Les vices du consentement

En droit français, le droit civil frappe d’une nullité relative, les contrats entachés d’un vice de consentement. Ce système trouve son origine dans le droit romain, mais chez les romains lorsqu’un vice du consentement est pris en considération, la sanction n’est pas forcément la nullité du contrat, d’autre solution sont possible, lorsque le droit romain admet la nullité, c’est une nullité radicale. Il y a d’abord l’erreur (consiste a croire une chose contraire à la réalité), il y a deux types d’erreurs pour les romains : l’erreur de droit et de fait.

i. L’erreur

1° L’erreur de droit : Ils ont tendance à considérer que certaines personnes, comme mineur, femme ou soldat ne devait pas souffrir des conséquences dommageables de leur ignorance du droit, donc ces personnes pouvaient invoquer l’erreur de droit pour évoquer une perte, mais ne pouvait pas invoquer l’erreur de droit pour réaliser un gain.

2° L’erreur de fait, lorsqu’une erreur essentielle alors les deux consentements ne se sont pas rencontrés, alors le contrat ne s’est pas formé et considéré comme nul. L’erreur est essentielle lorsqu’elle porte sur un élément essentiel du contrat. Ex : on croit recevoir une chose à titre de prêt alors qu’en réalité il s’agissait d’un dépôt. Ça peut être une erreur sur l’identité de la personne avec laquelle on contracte. Dans la plupart des cas, cette erreur n’est pas considérée comme essentielle. Par contre l’erreur sur la personne devient essentielle dans les contrats intuitu personae, ex : contrat de mandat.

3° L’erreur portant sur la nature même de l’objet du contrat : elle est essentielle, si elle porte sur l’identité ou la nature de l’objet, l’erreur sur la qualité n’empêche pas le contrat d’être valable. On reconnaitre en matière de vente que l’erreur sur certaine qualité : l’erreur sur le sexe de l’esclave qu’on achète va être considérer comme une erreur essentielle, mais pas d’erreur essentielle si on se trompe sur l’âge de l’esclave.

ii. Le dol et la violence

La violence : Celui qui contracte sous l’emprise d’une contrainte n’est pas libre. Dans l’ancien droit romain, les actes juridiques entachés de dol ou de violence était valable. On considère que la victime de la violence faisait le choix de manifester son consentement et accepté l’acte plutôt que de subir la mort.

Le dol, on considère que la victime a été idiote car dupé.

Cela a été abandonné au profit de l’idée que les parties devaient se comporter en gens honnête. Le droit romain fini par reconnaitre que le dol ou la violence peuvent former des vices du consentement.

On va prévoir des recours au profit de la victime en cas de dol et de violence. La victime va bénéficier d’une action en justice afin d’obtenir une réparation du préjudice subi. Elle va bénéficier d’une exception, ne sera pas obligé d’exécuter le contrat et enfin la victime pourra obtenir la rescision du contrat.

iii. La lésion

Chez les romains, la lésion n’est pas réellement un vice du consentement, c’est un déséquilibre économique. Il s’agit d’un préjudice subi par l’une des parties dans un acte a titre onéreux, lorsqu’il y a une disproportion entre ce qu’on obtient et ce qu’on donne. Ex : quand on achète un bien trop chère, ou un vendeur vend un très bas prix. Il y a une conception morale selon laquelle l’inégalité entre les deux parties rend le contrat malhonnête. C’est le cas lorsque la victime avait moins de 25 ans pour tous les actes. Pour les majeurs (+ de 25 ans), ils ne peuvent attaquer que pour cause de lésion que les actes concernant les contrats de sociétés en matière de vente d’immeuble. Le mineur = rescision de l’acte ; pour le majeur = il faut un arbitre pour déterminer la réparation des bénéfices (contrat de société) et si la lésion intervient en matière de vente d’immeuble, alors rescision du contrat possible si le prix n’atteint pas la moitié de la valeur de la chose vendue.

§4. La capacité à s’engager

La possibilité pour une personne de s’engager dans un contrat en son nom propre. On va avoir en droit romain de nombreuses incapacités parce qu’il n’y aura que les pères de famille qui vont pouvoir s’engager juridiquement.

En droit romain, bcp d’incapacité de droit, c’est le cas des esclaves, des étrangers et de ce qu’on appelle les personnes en puissances, c’ead les personnes qui vivent sous l’autorité d’un père de famille mais qui ne sont pas émancipés.

Il y a également une incapacité de fait qui touche les enfants, les femmes et les aliénés. On parle de capacité de fait, car a priori ils doivent être capable mais non utilisable en raison de leur statut juridique. Les enfants n’ont pas encore de raison suffisante. Les aliénés ont perdu l’esprit. Les femmes, non marié = sous la puissance de son père et si son père meurt alors elle aura une capacité juridique. Marié = sous la puissance du mari ou du père du mari s’il est encore en vie, elle aura besoin de l’autorisation de son mari ou du père de son mari pour s’engager juridiquement.

Le statut de la femme s’améliore a partir du 4e siècle av JC, elle pourra s’engager seule pour ses propres affaires. Ex : une femme qui tient un commerce et pourra à ce titre conclure des contrats.

CM4 du 05/10/2023

Section 1. Les contrats solennels

§1. Le formalisme du contrat

Ils sont abstraits On peut les utiliser pour faire naitre une obligation dans plusieurs situations, ex : donation, prêt.
Ils sont unilatéraux : ils ne font naitre qu’une obligation à la charge du débiteur. Chaque partie joue un rôle déterminé mais il n’y a pas d’obligation réciproque. La contre prestation n’est pas un élément de validité du contrat.
Ce sont des contrats de droit strict, c’ead sanctionné par des actions de droit stricts, c’ead que le sens et les conséquences des formalités requises pour ce type de contrat sont déterminé à l’avance par le droit civil romain. En cas de contestation, le juge n’a qu’un rôle très limité, il constate simplement que les formalités exigées ont été ou non remplies.

Le formalisme exclut tout pouvoir d’appréciation du juge, qui ne pourra tenir en compte, ni de l’intention des parties, ni de l’équité, ni de la bonne foi.

Ce formalisme s’explique par les liens qui existait dans l’ancien droit romain, lorsqu’il y avait des liens forts entre le droit et la religion.

L’usage du formalisme s’explique également par certains avantages matériels que les contractants peuvent en retirer. Ex : l’acte est facile à prouver.

Dans ce système romain, dans lequel les magistrats élus, ce formalisme trouvait sa place, et c’est le développement progressif des institutions dans la cité et les relations avec les autres peuples qui va faire évoluer ce formalisme. Il faut retenir que ce formalisme restera toujours une des trois sources possibles de l’obligation contractuelle.

§2. Obligatio verbis (contrat oral)

Les contrats oraux, sont des contrats qui nécessitent pour leur formation et leur efficacité juridique, le prononcé de certaines paroles considérées comme efficace religieusement.

On compte 3 contrats verbaux dès l’époque archaïque : 1° La stipulation (un acte créateur d’obligation unilatérale de faire ou de donner à la charge d’un débiteur, qui va être appelé « le promettant », et qui va être au profit d’un créancier qu’on va appeler « le stipulant », c’est le contrat oral le + important). 2° La distictio dotis (promesse de remettre ou de verser une dot), 3° jusjurandum liberti (c’est un serment que prononce un esclave avant d’être affranchi et dans lequel cet esclave promet des journées de travail à son ancien maitre).

La stipulation consiste en un dialogue entre le créancier « le stipulant », et le débiteur « le promettant », au sens strict, le mot stipulatio, désigne les paroles prononcées par le créancier, c’est le créancier qui stipule, il pose une question en employant un verbe précis, ex : me promets tu de me donner x euros. Le débiteur répond de manière affirmative en employant les mêmes mots. Ce dialogue est nécessaire, les paroles prononcées doivent être les mêmes, la réponse doit correspondre a la question posée, la réponse doit être immédiate. En réalité la stipulation se fait en un seul moment ou les deux parties doivent être présentes, la représentation n’est pas possible, ce dialogue doit être solennel, donc on ne peut employer que 3 verbes, le verbe « promito », « spondere » et « fide promitere ». On déduit de ces 3 verbes qu’il y avait plusieurs formes de stipulation possible.

A. Les différentes formes de stipulation

La sponsio : la plus ancienne, mentionnée par la loi des 12 tables et tjr appliqué au 2e siècle AP JC. Elle est caractérisée par l’emploi du verbe « spondere », qui signifie promettre/répondre de qqe chose ou de qqun. Elle ne peut faire naitre d’obligation qu’entre deux citoyens.

C’est un contrat formaliste, donc formation par un dialogue oral, seul le créancier à l’initiative du contrat et crée une obligation à la charge du débiteur et ce contrat est sanctionné par une action du droit strict (droit civil romain). Contrat qui va connaitre un grand succès, car procédé qui permet de munir une action de tout type de promesse scellé entre romain (promesse de donner, de faire, ne pas faire, délivrer qqe chose).

Le problème est qu’elle ne peut s’appliquer que dans des relations entre citoyens romains. Jamais avec des étrangers, un romain ne peut pas conclure une « sponsio », avec un étranger. Ça va devenir compliqué avec le développement économique de Rome. Donc va apparaitre d’autre mode d’engagement ouvert aux étrangers, la « fide promisio », et la « fide jussio ».

Il s’agit du même système pour les étrangers, mais le verbe est différent, la « fide promisio » (= donner sa parole de bonne foi) apparait en 186 av JC. La fide promisio, va être un contrat oral mais qui n’est pas issu du droit civil romain, il sera un acte du droit des gens, qui aura pour base la confiance et la loyauté. La reconnaissance de cet autre verbe va permettre de retenir les engagements conclus entre romain et étranger. C’est aussi une garantie, elle est conçue comme une promesse accessoire et très souvent, on trouve une obligation principale et en +, une sponsio ou fide promisio qui intervention comme une promesse accessoire.

Il y aura un nouveau mode de consentement, la « fide jussio » : c’est une caution personnelle du droit des gens, ça pourra être utilisé dans les rapports avec les étrangers, dans les termes sont les suivants : la question (« te porte-tu garant de X », la réponse « je me porte garant »). Ce contrat ne garanti pas la promesse mais la dette du débiteur, c’ead que le promettant s’engage à payer au créancier la dette du débiteur principal, dans le cas, ou il ne l’acquitte pas qqe soit la cause du défaut d’exécution, c’est un système de caution. L’avantage de ce mode de cautionnement, c’est qu’il peut garantir toutes les dettes, c’ead que l’on va se servir de cette « fide jussio », pour d’autre situation que garantir des obligations, contrats oraux. Cette stipulation est la forme de contrat privilégié en droit romain classique, très utilisé par les romaines, car c’est un contrat « passe partout ».

B. Les formalités obligatoires

S’il n’y a pas de congruente de parole, alors acte est frappé de nullité, dans la mesure ou on considère que l’obligation orale n’a jamais pu se former. Cela implique la concordance parfaite des parties sur l’objet de la promesse, ex : créancier stipule « promet-tu de me donner 10 euros », et la réponse est « je te promet de donner 5 euros », les paroles ok mais absence de concordance sur l’engagement. Ça doit correspondre mot pour mot.

La stipulation ne peut avoir lieu que si les deux personnes peuvent parler, impossible pour une personne muette, sourde ne peuvent stipuler. Pas de stipulation entre absent, la présence est obligatoire des deux. Les romains considèrent que le muet et l’absent = incapacité totale de prononcer des paroles.

En ce qui concerne le sourd et l’enfant, car ils peuvent parler mais les juristes romains estiment qu’ils ne comprennent pas ce qu’il dise, le 1er car il n’entend pas ce qu’il dit et l’enfant n’avait pas l’intelligence de ce qu’il fait en raison de son âge.

Le droit romain va finir par reconnaitre la possibilité d’avoir recours dans ces cas-là (pour les sourds et les muets), a une personne en puissance qui va venir prononcer les paroles à sa place en sa présence (généralement esclave ou fils), qui donnera la qualité de stipulant, promettant a son maitre ou père.

Le cas de l’absent est plus délicat, car la réponse doit suivre immédiatement la question, donc sa présence nécessaire, à partir de l’époque impériale, ce formalisme va être atténué. On fini par admettre que la concordance verbale n’est plus indispensable. Ex : « est-ce que tu me donne x chose » et la réponse « pourquoi pas », on admet diffèrent verbe.

Loi de 472 ap JC, qui admet que la stipulation puisse se faire par n’importe quel mot, il suffit que les paroles établissent l’accord de volonté.

La stipulation va pouvoir se former sans question, par le prononcé de la réponse, on admet, plus tard, que la stipulation puisse se faire dans une autre langue que le latin, notamment en grecque.

Sous l’empire, il n’y aura plus de différence entre sponsio et fideo promisio, a partir de 212 ap JC. Car en 212, c’est la date de la promulgation de l’édit de Caracalla, cet édit accorde la citoyenneté romaine a tous les habitants de l’empire. Avec le temps le recours au parole directe, et solennelle va devenir obsolète et prend l’habitude de rédiger un acte écrit, appelé « cautio », sur cet écrit les témoins apposent leur caché, c’est le créancier qui garde ce papier et qui pourra le produire pour prouver son droit. L’écrit est la pour prouver que les paroles ont bien été prononcées.

Nouvelle évolution : la mention d’une stipulation devient simplement une clause qui est insérée dans tous les actes, même lorsqu’elle ne présente pas particulièrement d’utilité. Pour établir un acte ont expose les clauses convenues et pour les couvrir, on insère une stipulation finale.

Au 6e siècle, l’empereur Justinien déclare qu’en présence d’une stipulation écrite, il est interdit de faire preuve du contraire, on n’aura pas le droit de prétendre que les parties n’étaient pas présentes et qu’elles n’ont pas prononcées les paroles. Sauf cas exceptionnel, la seule c’est lorsqu’on peut établir que les jours indiqués dans l’écrit, les parties n’étaient pas dans la même ville.

Il y a une présomption générale de validité lorsqu’un acte écrit a été réalisé. Désormais la seule exigence est la présence des parties,

§3. Obligatio litteris (obligation écrite)

Apparaissent vers le milieu de 2e av JC, cette apparition est liée au développement de l’écrit dans la pratique juridique, alors qu’auparavant l’usage de l’écrit avait une fonction probatoire, a partir du 2e siècle, l’écrit devient source véritable d’obligation. Cette façon de s’engager par l’écrit aura une place limitée en droit romain. D’après Gaius, il y avait à l’époque classique deux sortes de contrat écrit, pour les étrangers et un pour les romains. Entre romain le contrat écrit connu se nomme « expensilatio ». Contrat dont l’objet est une somme d’argent et qui ne peut se faire qu’entre romain.

A. Forme et effet de « l’expensilatio »

Il consiste en la rédaction de certaines écritures que le créancier porte sur son registre de comptabilité (livre des recettes et des dépenses).

A l’époque républicaine, les romains apportaient dans la tenue de leur comptabilité des soins, exigé aujourd’hui que par les commerçants, alors qu’à l’époque chaque famille tenait sa comptabilité, cela été lié au grand nombre de personne dans les familles (parent, enfant, petit enfant car le fils marié vivait dans la maison familiale + esclave), le chef de famille était responsable du patrimoine familial. Deux types d’écritures dans ces codex, « arcaria nomina », ce sont des opérations de caisses qui ont réellement eu lieu. A chaque fois, on indique les noms des personnes qui ont reçu ou verser de l’argent et on indique le montant de l’opération.

2e type d’écriture dans ce codex « transcripticia nomina » : il s’agit de transformer une dette antérieure en une dette nouvelle au moyen d’un jeu d’écriture.

2 situations qui se présentent : 1° Inscription d’une personne pour une autre, qui va servir à changer de débiteur, ex : supposons que le créancier doit la somme 100 euros, consente a avoir comme débiteur une autre personne, donc la somme remboursé par un autre, il va faire un jeu d’écriture sur son livre de compte, il va dire qu’il à reçu de X la somme de 100, puis il inscrit qu’il a remis cette même somme à Y, qui en réalité ne recoit rien, X est libéré et Y devient débiteur à sa place.

2° modifier la cause d’une obligation déjà née sans change le créancier, ni le débiteur. Le créancier inscrit sur son livre de compte qu’il à reçu le montant de la dette antérieure, comme si X avait payé, puis dans la colonne dépense, il porte cette même somme comme s’il l’avait remise a X, le créancier ne change pas ni le débiteur mais au lieu de devoir cette somme en vertu d’une cause quelconque (prêt, vente, etc), et bien il va devoir cette somme en vertu d’un contrat, car maintenant c’est écrit sur le livre de compte.

B. Les éléments essentiels de « l’expensilatio »

L’obligation résulte d’une mention portée par le créancier sur son livre de compte (son codex). Cette mention est inscrite par le créancier au rang de dépense. Enfin ce contrat nécessite l’accord des parties. L’inscription sur le livre de compte du créancier n’a de valeur que si elle a été fait avec le consentement du débiteur. En cas de contestation, le créancier doit fournir la preuve que le créancier a accepté, consenti, d’être inscrit sur le livre de compte, l’inscription même si est source de l’obligation ne constitue pas la preuve du contrat, il faut que le créancier trouve un autre moyen de prouver que le débiteur à donné son consentement, ça peut être une preuve par témoin, en faisant intervenir des hommes d’affaires qui mentionnent l’acte sur leur propre livre.

La preuve peut résulter d’un acte écrit émanant de la main du débiteur lui-même. Une sorte de reconnaissance de dette.

C. Le domaine d’application des contrats literris (écrit)

Gaius, estime que ces contrats écrits ont été écrits dans des situations particulières soit pour changer de débiteur ou changer la source de l’obligation. A l’époque de Gaius, les particulières n’avait pas de libre de compte, c’était le cas seulement des banquiers et homme d’affaire. Ex : ce changement permet de faire a distance des paiements par délégation. Je dois 100 euros à X qui habite Rome, Y qui habite Lyon me doit à moi 100e alors on peut se mettre d’accord tous les 3. Pour que je paye Y avec ce que me doit X. cela va se faire par l’inscription sur le codex de Y que je lui aie versé 100e mais il devient créancier de cette somme envers X en l’inscrivant sur son codex avec l’accord de celui-ci. Une sorte de transfert de créance.

Avant Gaius, le contrat écrit a eu un domaine plus étendu, à l’époque de son apparition (2e siècle av JC), beaucoup d’opération était de simple pacte dépourvu d’efficacité juridique, il est vraisemblable que lors de l’apparition des contrats écrits, c’était pour valider toutes sortes de conventions portant sur des sommes d’argents.

Ex : au 1e siècle av JC, une donation réalisée avec un contrat écrit, un homme qui voulait faire don d’une somme importante à une femme, sa maitresse et donc il dissimule cette donation immorale pour le droit romain, sous la forme d’un prêt, sa maitresse lui aurait prête cette somme et donc il va figurer comme débiteur sur le livre de compte de sa maitresse. Il fait ce don car il pensait qu’il allait mourir, finalement il ne meurt pas, et renonce la maitresse va en justice pour toucher la somme. Dans cette situation l’expensilatio, présente l’avantage d’être un contrat abstrait qui dissimule derrière un prêt la cause véritable de l’obligation.

Seuls les créanciers romains peuvent se rendre débiteurs, pas possible avec un étranger, exclusivement pour les romains. Ce contrat écrit peut être conclu à distance, le débiteur peut de loin envoyer au créancier une lettre pour l’autorisation a faire l’inscription sur son livre de compte. Malgré les avantages, l’expensilatio est devenu désuet en même temps que l’usage du libre de compte, car réservé aux seuls citoyens romains, c’est pour cela que Gaius ne mentionne son usage dans deux cas très particuliers, le mécanisme disparaitre dans le courant de l’empire. Les contrats écrits de type expensilatio n’existe plus sous l’empire.