Les sources de la légalité administrative ont évolué. Originellement, elles étaient simplement issues de la jurisprudence, mais désormais elles ont été écrites et se sont internationalisées.

Le préambule de la Constitution renvoie à des textes fondamentaux en matière de sources de la légalité administrative, comme la DDHC.

Ce préambule comporte des principes qui s'imposent à l'administration et évoque la notion de principes fondamentaux de la République. On a pu se demander quelle valeur il fallait leur donner.

Or, on distingue les articles qui ne prévoient pas l'intervention du législateur de ceux qui la prévoient :

• Pr les premiers, ils s'imposent directement à l'administration et les administrés peuvent s'en prévaloir contre elle

• Pour les seconds, il faut attendre l'intervention du législateur ou constater qu'une loi précise déjà les conditions, pour que le principe en cause s'impose à l'administration dans les conditions fixées par la loi et qu'il soit utilisé par un justiciable à l'encontre de l'administration.

Le JA peut seulement vérifier que l'acte administratif contesté respecte bien la loi qui lui sert de fondement. En effet, il n'est pas juge de la loi et dit qu'il n'est pas compétent pour contrôler l'acte par rapport à la Constitution lorsqu'un justiciable lui demande d'annuler l'acte au motif qu'il est contraire à une règle constitutionnelle.

En effet, c'est pour cela qu'on a mis en place le CC, qui détient le monopole du contrôle de constitutionnalité de la loi.

Toutefois, il existe des exceptions de l'application de la loi écran :

• Si aucune loi n'est présente, la théorie de la loi écran ne peut pas s'appliquer
• Le JA peut donner une interprétation de la loi qui fait écran pour que l'interprétation soit conforme à la Constitution
• Le développement de la théorie de l'écran transparent permet au JA de contrôler l'acte administratif par rapport à la Constitution en contournant la théorie de la loi écran. Cette contre théorie consiste à regarder ce qu'on voit par transparence à l'acte soit la Constitution. Ainsi, le CE a considéré que la loi sur laquelle l'acte était adopté était trop générale et qu'elle était une simple loi d'habilitation.

• Lorsqu'après une révision, le juge constate qu'une loi antérieure est abrogée, cette loi ne peut plus faire écran

• Lorsqu'on met en oeuvre la QPC ce qui permet au CC de vérifier qu'une loi déjà entrée en vigueur respecte bien les droits et libertés garantis par la Constitution. Si ce n'est pas le cas, le CC pourra l'annuler et cette loi ne pourra pas s'appliquer au litige.

Jusqu'à récemment où on vient de plus en plus l'écrire, le droit administratif restait essentiellement issu de la jurisprudence. Or, tellement on compte de sources écrites, cela leur donne moins de valeur et d'autorité car souvent ce ne sont que de simples textes de transposition et que la loi est devenue un acte dont on peut contester la régularité !

Il existe une répartition entre le domaine de la loi et celui du règlement.

L'article 38 de la Constitution permet, temporairement, au gouvernement après autorisation du parlement, d'intervenir dans le domaine de la loi grâce à une loi d'habilitation. Pendant ce délai, le parlement ne peut plus intervenir. Pour cela, le gouvernement doit déposer un projet de loi de ratification. Ainsi le parlement va soit le ratifier, soit refuser, soit ne rien faire. 

Mais quelle est la nature de l'ordonnance adoptée selon une loi d'habilitation ds le domaine de la loi, sans que la ratification du parlement ait déjà été faite ?

Ces ordonnances pourront être contestées devant le CE comme n'importe quel acte règlementaire car les ordonnances sont adoptées par décret signé par le PDR et donc délibérées en Conseil des ministres.

Dans l'hypothèse où la loi de ratification serait adoptée juste pour empêcher un recours devant le CE, il faut quand même admettre ce recours

Si l'ordonnance n'a pas encore été ratifiée, qu'un justiciable la prétend contraire à un droit ou une liberté garantie par la Constitution, et qu'une QPC se met en oeuvre, il faut opérer une distinction :

• Pour les articles des ordonnances qui relèvent du règlement : compétence du CE
• Pour ceux qui interviennent dans le domaine de la loi : il faut déposer une QPC qui va conduire à saisir le CC.

Lorsque le CE est saisi d'un recours d'une ordonnance non ratifiée et qu'un justiciable soulève la question de contrariété de celle-ci avec un droit ou une liberté protégée par la Constitution, il admet qu'il faut utiliser la QPC pour demander l'aide du CC.

Dans le cadre de l'utilisation par le PDR de cet article, les mesures intervenues dans le domaine du règlement restent des actes réglementaires et peuvent être contestés devant le CE, tandis que les mesures intervenues dans le domaine de la loi sont de véritables lois, mais le CE refuse d'examiner un recours dirigé contre cette loi !

La jurisprudence constitue une source de la légalité admin car pour élaborer sa solution, les principes que le juge dégage vont devenir des règles que l'administration devra respecter et car il rend ainsi des arrêts dits de principe.

L'identification des PGD est faite par le CE. Ce sont des normes qui s'imposent à l'administration, dont les actes pourront être annulés devant le JA.

Non écrits, ils ont été évoqués pour la première fois lorsque le T des C a jugé que les textes spéciaux qui régissent l'action administrative doivent se concilier avec les PGD !

Mais n'ont été dégagés qu'en 1945, dans un arrêt où le CE dégage un premier PGD selon lequel l'agent contre lequel est dirigé une mesure disciplinaire doit avoir pu présenter sa défense, sinon la mesure ne peut pas intervenir.

En principe, les arrêts par voie de règlement sont interdits au JA. C'est pourquoi, le principe général du droit préexiste à sa formulation par le juge.

Quelques exemples de PGD :

• Liberté du commerce et de l'industrie
• Egalité devant le SP
• Tout justiciable est en droit d'attaquer une décision administrative par un recours pour excès de pouvoir
• Principe de non rétroactivité des actes administratifs
• Interdiction de licencier une femme au motif qu'elle est enceinte !
• Sécurité juridique

Toutefois, le CE considère seulement que les PGD ont une valeur supra réglementaire. En doctrine, il y a eu un souhait de leur donner une valeur supra législative puisque le juge a admis qu'une loi peut déroger à l'application d'un PGD. Mais la Constitution de 1958 a créé les règlements autonomes où le législateur n'intervient pas.

Par ex, les PGD s'imposent à toute autorité administrative et réglementaire, même en l'absence de disposition législative !

En doctrine, 2 solutions ont été soulevées mais seule la 2e a été retenue (René Chapus) :

• Reconnaissance de la valeur constitutionnelle des PGD
• Valeur supra réglementaire et infra législative des PGD car d'un côté, ils s'imposent à l'administration, et peuvent être écartés ou modifiés par la loi.

Le problème est arrivé quand le CC a reconnu ses propres PGD à valeur constitutionnelle, surtout quand il l'a fait pour reconnaître ceux que le CE avait déjà dégagés ! Souvent, les PGD ont une valeur infra législative et dans ce cas, le CE suit donc la JP du CC, pour maintenir son contrôle sur l'administration en étant sûr de la valeur supra réglementaire des PGD.

Les sources internationales et européennes de la légalité admin ont tant évolué quantitativement que qualitativement dans la mesure où elles sont très nombreuses et ont une valeur juridique importante. 

• Il faut que le traité soit signé par l'exécutif et ratifié par le législateur

Cette condition sera vérifiée par le juge au cours d'un litige, sinon le traité ne pourra pas être appliqué !

Avant, le CE refusait de vérifier la régularité de l'acte de ratification car il estimait qu'il s'agissait d'un acte de gouvernement pris dans le cadre des relations diplomatiques de la France.

Mais il a procédé à un revirement selon lequel désormais il vérifie que l'acte en question est bien régulier.

Encore plus dans l'hypothèse où le justiciable souhaite annuler une décision administrative qui serait fondée sur un traité non régulier

• Il faut que le traité ait été publié, et ce de façon régulière

• Il faut que le traité fasse l'objet d'une application réciproque par les parties

Avant, le ministre des affaires étrangères était chargé de vérifier que le traité avait fait l'objet d'une application réciproque par les parties car le CE refusait de vérifier cette condition de réciprocité, se fiant à l'avis du ministre !

Mais la France a été condamnée pour cette pratique car le CE se sentait lié par l'avis du ministre des affaires étrangères.

Le CE a finalement opéré un revirement de jurisprudence selon lequel il accepte de vérifier lui-même cette condition de réciprocité. Si la condition n'est pas remplie, le traité ne pourra pas s'appliquer en droit français.

• Il faut que le traité soit d'effet direct pour être appliqué

Autrement dit, le traité doit créer des obligations et des droits à l'égard des individus pour être invoqué par un justiciable.

Outre son effet direct qui ne nécessite aucune mesure intermédiaire de transposition, ce trait doit être suffisamment précis, complet et inconditionnel.

Avant, l'issue du litige dépendait d'une interprétation des normes internationales données par le ministre des affaires étrangères et donc de l'Etat, car le juge estimait que son avis ne pouvait pas être remis en cause.

Mais au regard de l'article 6 de la CEDH qui pose le droit à un procès équitable, le CE procède à un revirement selon lequel il accepte d'interpréter lui-même les normes internationales, sans demander l'avis du ministre des affaires étrangères.

Or, c'est la CJUE qui détient le monopole de l'interprétation du droit de l'UE. Dès lors, s'il existe une question sérieuse, les juges français doivent poser une question préjudicielle à la CJUE. En l'espèce, la France a été poursuivie en procédure de manquement à cette obligation !

Initialement, le JA refusait de contrôler ces réserves lors de l'adoption d'un traité international, estimant que ce n'était pas de sa compétence...

Depuis qu'il s'est reconnu le pouvoir d'interpréter les normes internationales, en cas de réserve sur un traité fait par l'Etat français, le JA la prend en considération lors de son interprétation du traité !

On connaît des conflits entre une norme interne et une norme internationale qui ont amené le juge à préciser la place des traités internationaux et des règles de droit européen dans l'ordre juridique interne de la France.

Bien que la Constitution soit la norme suprême dans l'ordre juridique interne, dans la logique internationale c'est le droit international qui prévaut sur les dts nationaux (PACTA SUNT SERVANDA). Ainsi, les Etats sont obligés de respecter les obligations des traités auxquels ils se sont engagés, sous peine d'engagement de leur responsabilité. Or, si le traité entre en contradiction avec la Constitution, il faut aller voir les textes constitutionnels

Au regard du préambule de 1946, la France s'engage à respecter ses engagements internationaux ainsi que les règles de droit public international. 

Pour autant, c'est bien le droit des Etats qui doit s'adapter à la norme internationale, car l'Etat ne peut pas modifier le texte du traité juste pour le rendre conforme à sa Constitution !

Comme la Constitution ne disait rien, c'est le juge qui a tranché la question :

• Dans un premier temps, le CE vient utiliser un PFRLR pour interpréter le traité, selon lequel la France n'extrade pas pour des motifs politiques. Il a donc fallu faire primer la Constitution sur la norme internationale

• Dans un second temps, le CE explique qu'en cas de conflit entre une règle internationale et constitutionnelle, le JA doit faire prévaloir la norme constitutionnelle

La Cour de cassation a suivi le même mouvement : si le juge constate un conflit entre une norme internationale et constitutionnelle, il écarte l'application du traité pour résoudre le litige.

En révisant la Constitution pour permettre la ratification des traités de l'UE (article 88-1 de la Constitution), le constituant français a voulu confirmer la place de la Constitution au sommet de l'ordre juridique français

Etant compétent pour contrôler la constitutionnalité de la loi, le CC se déclare cependant incompétent contrôler la loi par rapport aux traités internationaux.

Suite aux contestations, la Cour de cassation accepte de faire prévaloir un traité sur une loi qui ne lui serait pas conforme (article 55 de la Constitution)

Plus tard, le CE confirme qu'il n'est pas compétent pour contrôler la loi et applique la théorie de la loi écran à l'égard du droit international.  Il ne dit pas un NON ferme, mais refuse de statuer si une loi postérieure à un traité intervient et qu'elle lui est contraire.

Même le CC accepte de faire prévaloir un traité sur une loi postérieure contraire !!

Toutefois, la CJUE vient rappeler le principe de primauté du droit de l'UE sur le droit interne des Etats membres !

Finalement, le CE opère un revirement de jurisprudence selon lequel il fait prévaloir le traité de Rome sur une disposition législative contraire !

Il accepte peu à peu d'exercer un contrôle de conventionnalité des lois à l'égard du droit international.

Il va jusqu'à faire prévaloir les directives sur les lois contraires !

Ainsi, si le juge constate qu'il existe une contradiction entre une loi et une norme internationale, il écartera la loi contraire du droit international et n'appliquera donc plus la théorie de la loi écran sur les sources internationales et européennes.

Dès 2004, le CC considère que l'article 88-1 de la Constitutionnel impose une exigence constitutionnelle de transposition des directives européennes à l'Etat français. Il contrôlera en outre les lois de transposition. S'il y a une incompatibilité entre la loi et la directive, il pourra annuler la loi, sauf si la directive porte atteinte à un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France.

En cas de conflit entre un acte de droit dérivé et un acte administratif qui lui est contraire, le JA acceptera d'annuler l'acte administratif en faisant prévaloir la norme européenne !

Pour les règlements que l'on distingue des directives (article 49 traité de l'UE) au vu de leur effet direct, ils doivent être respectés par l'administration !

Cela permet au justiciable de s'en prévaloir devant le juge pour contester une réglementation qui serait contraire à un règlement de l'UE. C'est là que le juge met en oeuvre son contrôle de conventionnalité.

Pr les directives, leur entrée en vigueur nécessite un acte de transposition ds des délais impartis.

Elles fixent des objectifs, mais l'Etat qui n'a pas transposé la directive dans les délais ne pourra pas s'en prévaloir à l'encontre d'un administré.

Attention, si le délai a expiré : 

• Sanction au niveau de l'UE par une action en manquement 
• Sanction au niveau interne par l'exigence de transposition (article 88-1 Constitution)

• Pour l'acte qui n'est pas un règlement de transposition d'une directive

Dès lors que l'acte est contraire aux objectifs d'une directive non transposée dans les délais, le juge pourra l'annuler.

En outre, l'Etat a l'obligation d'abroger les règlements qui seraient contraires aux objectifs d'une directive de l'UE.

• Pour l'acte qui assure la transposition de la directive

Il découle de l'article 88-1 de la Constitution une obligation constitutionnelle de transposition des directives européennes. Ainsi, le CE accepte d'exercer le contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires de transposition des directives :

1. On regarde s'il existe en droit de l'UE une règle équivalente au principe constitutionnel
2. Si c'est le cas, le JA s'assure du respect de la directive à cette règle de l'UE. S'il rencontre des difficultés, il devra poser une question préjudicielle à la CJUE.
3. Si ce n'est pas le cas, le JA devra vérifier que la directive respecte la règle constitutionnelle, sous peine d'annulation !

Le CE a longtemps refusé l'invocabilité par le justiciable d'objectifs d'une directive non transposée dans les délais pour contester une décision individuelle. Il le justifie car les directives imposent des objectifs aux Etats mais ne créent pas directement de droits au profit des administrés.

Or, cela entre en contradiction avec la CJUE qui explique qu'à partir du moment où une directive est assez inconditionnelle et précise, bien qu'elle ne soit pas transposée dans les délais, le justiciable doit pouvoir invoquer ses objectifs.

Toutefois, si le JA constate que l'acte réglementaire qui sert de fondement à la décision individuelle est contraire à la directive, il annulera par extension via la technique d'illégalité la décision individuelle.

Pour autant, le CE a procédé à un revirement selon lequel un justiciable peut invoquer devant le JA la méconnaissance par un acte administratif des objectifs d'une directive non transposée dans les délais.