En principe, le régime applicable aux contrats administratifs est exorbitant du droit commun des contrats mais ce n'est pas toujours le cas.

Là depuis l'Ancien Régime, les contrats administratifs étaient présents sous la forme de formules contractuelles qui permettaient aux pouvoirs publics de répondre à des besoins. Mais il arrive aussi que l'administration conclut des contrats de droit privé, comme le ferait une personne privée.

Le CE l'a consacré dans son rapport annuel en 2008 : la place du contrat dans l'action publique est devenue primordiale ! On parle de phénomène de contractualisation.

Cela prend 3 formes :

• Un panel contractuel plus large offert aux personnes publiques
• Des domaines plus nombreux (ex. domaines régaliens)
• Des partenaires variés (même des personnes publiques entre elles).

Toutefois, l'action unilatérale des pouvoirs publics demeure présente. Il faut également faire attention aux contrats qui ne répondent pas à la def. juridique et ne produisent pas des effets contraignants. 

La nature contractuelle des contrats administratifs a été remise en cause jusque dans les années 80. Il a fallu attendre la reconnaissance de la liberté contractuelle des personnes publiques comme PGD.

Toutefois, pour des motifs d'intérêt général, les contraintes sont plus importantes chez les personnes publiques :

• Choix fixé de contracter
• Procédure complexe pour le choix du cocontractant.

Le contrat administratif doit résulter d'un accord de volonté qui pose les éléments essentiels.

Le JA vérifie qu'il s'agit bien d'un contrat (ex. signature des parties). Le juge a pour mission de :

• Vérifier la validité du contrat passe par un consentement libre et éclaire, à défaut vice du consentement.
• Vérifier la commune intention des parties lors d'un litige car le contrat est la loi des parties.

Attention, ce n'est pas un contrat si la volonté émane d'une même personne publique (ex. l'Etat). En outre, c'en est un même si le contenu est souvent fixé en avance par l'administration car l'autre partie s'engage à l'exécuter. 

Le contrat administratif doit produire des effets contraignants pour les parties, tout comme l'acte administratif unilatéral à qui il convient de le distinguer.

Attention la liberté contractuelle reconnue aux personnes publiques n'est pas totale.

Malgré le développement de la voie contractuelle notamment pour confier des pratiques à un tiers, parfois l'administration est contrainte d'agir unilatéralement (ex. exercice de la police administrative) pour tout ce qui touche à la souveraineté ou à l'exercice de la puissance publique. 

Mais parfois l'administration est obligée d'agir par contrat ou alors si elle souhaite agir dans un cadre particulier (ex. une coll terr qui veut accorder une subvention à une asso.).

Ou alors elle a le choix de choisir son acte :

• Si elle autorise une personne privée à occuper son domaine public
• Pour les contrats de la commande publique :
• Contrats de concession
• Contrats de marché public

Ou bien cette liberté de choix est encadrée par la loi (ex. embauche : choix entre agent public contractuel ou fonctionnaire qui sort d'un concours.

Mais cette liberté reste limitée (ex. si la personne publique veut des fournitures : contrat de marché public obligatoire. Les cas de liberté contractuelle chez les personnes publiques restent restreints. 

Distinguer acte unilatéral / contrat administratif permet de leur appliquer le bon régime, surtout qu'ils n'ont pas les mêmes effets (ex. pas d'effet relatif pour l'acte unilatéral).

Attention, le nombre des auteurs n'est pas un critère absolu de distinction. La distinction s'opère de sorte que :

• Le contrat régit les relations réciproques des parties
• L'acte unilatéral régit la situation de personnes physiques / morales qui n'y ont pas consenti et n'en sont pas auteurs

Or, bcp d'actes unilatéraux lors de la conclusion et de l'exécution d'un contrat par une personne publique. 

Lors de la conclusion du contrat, les actes unilatéraux adoptés par la personne publique sont contestables pour recours pour excès de pouvoir.

De plus, lors de l'exécution du contrat, on accorde à l'administration certaines prérogatives qui la font adopter des actes unilatéraux (ex. pour rompre le contrat).

Dans un contrat de SP, des clauses contractuelles sont de nature réglementaire car depuis 1906, le CE a affirmé qu'elles fixent les obligations de SP et ont des effets sur les usagers du SP, ce qui permet à la personne publique d'avoir un certain contrôle du SP.

Dans un contrat de transport, on trouve des clauses portant sur l'organisation et le fonctionnement du SP. Des usagers trouvent que le SP fonctionne mal et demandent à l'administration de faire respecter ces clauses contractuelles, sauf qu'elle refuse. Le recours va être reçu par le juge administratif qui estime que ce refus peut constituer une décision unilatérale, possiblement attaquable pour recours pour excès de pouvoir. 

Attention, ces clauses réglementaires n'existent que dans les contrats de SP, elles doivent fixer les conditions d'organisation et de fonctionnement, et produire des effets sur les tiers. Pour autant, elles restent juridiquement des clauses contractuelles.

Comme pour annuler un acte réglementaire, on peut attaquer une clause réglementaire d'un contrat administratif par le recours pour excès de pouvoir.

C'est fou : des contrats peuvent même contenir QUE des clauses réglementaires ! 

Conclu ds l'intérêt général, le contrat administratif est soumis à des règles dérogatoires de celle du dt commun des contrats. Sauf lorsque l'intérêt général n'est pas assez fort, le contrat sera soumis aux règles de dt privé. Cette question de qualification du contrat est d'ordre public, on ne peut dc s'arrêter à la seule volonté des parties. En principe, la nature du contrat s'opère au jour de sa conclusion en fct du dt qui existait.

Conclu ds l'intérêt général, le contrat administratif est soumis à des règles dérogatoires de celle du dt commun des contrats. Sauf lorsque l'intérêt général n'est pas assez fort, le contrat sera soumis aux règles de dt privé. Cette question de qualification du contrat est d'ordre public, on ne peut dc s'arrêter à la seule volonté des parties. En principe, la nature du contrat s'opère au jour de sa conclusion en fct du dt qui existait.

Au regard de l'objet de travaux publics des contrats de travaux publics, ils sont administratifs car les travaux publics ont un lien fort avec le service public et l'intérêt général. 

Ce contrat est soumis à la liberté d'accès pour les opérateurs économiques, une égalité de traitement des candidats et une transparence des procédures de passation. La procédure de passation doit permettre d'assurer une libre et égale concurrence entre les opérateurs. Ces contrats ont pout but d'être efficaces, de protéger l'argent public et de poursuivre le développement durable. 

Désormais, les contrats de la commande publique sont tous soumis au code de la commande publique, dès qu'ils sont conclus par des personnes publiques

Pour assurer une meilleure sécurité juridique, le législateur prévoit que les concessions comme les marchés publics conclus par des personnes publiques, sont des contrats administratifs.

Attention, ces 2 types de contrat peuvent être régis par le dt privé, ds 2 cas :

• S'il est conclu par une entité parapublique, sauf si les critères de la JP sont remplis
• Certains contrats sont exclus de la qualification de contrats administratifs, sauf s'ils remplissent les critères de la JP

 Sans qualification légale, on a recours aux critères jurisprudentiels !

En principe, le critère organique fait que pour être administratif, un contrat doit avoir été conclu par une personne morale de dt public.

Le T des c pose une présomption selon laquelle les contrats conclus entre personne publiques sont en principe des contrats administratifs, à moins que l'objet du contrat ne fasse naître que des rapports de dt privé.

Toutefois, une nuance est à apporter : une personne publique peut répondre à un contrat de concession ou de marché public lancé par une autre personne publique, selon les règles de la libre et égale concurrence.

Le juge a pu rechercher le critère matériel pour un contrat ayant pour objet identique à du droit privé, mais en vue de la réalisation d'une mission de SP. Il a été qualifié de contrat administratif.

Par principe, un contrat conclu entre 2 personnes privées est régi par les règles de dt privé, qq bien même le contrat porterait sur un but d'intérêt général 

Attention, une exception existe lorsqu'un contrat entre personnes privées est administratif, dès lors qu'une partie représente juridiquement une personne morale de dt public.

On distingue 2 hypothèses :

• L'existence d'un mandat au sens du dt civil entre personne publique et personne privée qui la représente

La personne privée (mandataire) agit au nom et pour le compte de la personne publique (mandant). On estime dc que les actes accomplis par la personne privée ont en réalité été accomplis par la personne publique, comme si c'était elle qui avait conclu le contrat. Juridiquement, c'est la personne publique qui est engagée

La jurisprudence a même précisé que ce mandat pouvait résulter d'un contrat, d'un texte voire même des faits !

• Le juge considère qu'une personne privée a agi pour le compte d'une personne publique = c'est le mandat administratif 

La jurisprudence a admis que si le critère matériel est aussi rempli, le contrat pourra être qualifié de contrat administratif et par extension ceux conclus avec d'autres entreprises privées

Le juge , pour ce faire, se sert d'un faisceau d'indices pour faire apparaître le contrôle de la personne publique sur la personne privée. 

Or cette JP est amenée à disparaître ainsi que la fiction du mandat administratif, car le CE, en 2011 estime que le concessionnaire agit pour son propre compte car c'est lui qui supporte le risque de l'activité et n'est la plupart du tps pas mandataire d'une personne publique

Une JP bien établie considérait que les contrats conclus avec d'autres sociétés privées étaient des contrats administratifs, car la mission de construction d'autoroute faite par concession appartenait par nature à l'Etat. 

Mais récemment cet arrêt a été renversé car désormais la JP estime que l'entreprise concessionnaire n'agit pas pour le compte de la personne publique et de plus, la construction des autoroutes ne fait pas partie des missions qui appartiennent par nature à l'Etat 

La JP de principe considère que le critère de l'objet du contrat permet, lorsqu'il est étroitement lié à l'exercice d'une mission de SP de qualifier ce contrat conclu par des personnes publiques, de contrat admin 

Or la période à vide du SP s'est arrangée par 2 arrêts qui réaffirment qu'un contrat qui a pour objet de confier l'exécution même du SP est un contrat administratif !! 

On distingue 2 hypothèses :

• Lorsque le contrat a pour objet de confier l'exécution même du SP

Le juge va le déterminer au cas par cas, en regardant si le lien avec le SP est suffisamment étroit pour être un contrat administratif

Attention, le lien avec le SP pas assez fort au regard de l'échelle de participation au SP ne suffit pas de qualifier le contrat d'administratif : il faut que le contrat confie l'exécution du SP au contractant de l'administration 

D'ailleurs, la jurisprudence vient consacrer que les agents des SPA liés à la mise en oeuvre du SP ont des contrats de travail de nature administrative

• Lorsque le contrat est une modalité de l'exécution du SP

Pour exécuter un SP, la personne publique passe bcp de contrats qui vont lui permettre d'accomplir sa mission de SP, de ce fait c'est un contrat administratif.

C'est par exemple le cas d'une décentralisation industrielle lancée par une commune qui a besoin de passer un contrat avec une entreprise.

L'arrêt de principe en la matière démontre l'existence d'une clause exorbitante de droit commun au sein du contrat, ce qui lui permet de le qualifier de contrat administratif. En l'espèce, il n'était pas question pour la ville de Lille de confier la réalisation d'une mission de SP, pas non plus de travaux publics. Il s'agit d'un raisonnement a contrario en disant que le contrat a été conclu comme un contrat de droit privé. Dès lors, un contrat sera administratif s'il contient cette clause qu'on ne retrouve pas dans un contrat de droit privé et qui marque la nature administrative du contrat par son caractère exorbitant.

La Cour de cassation définit la clause exorbitante de droit commun comme celle qui diffère par sa nature à une clause d'un contrat de droit privé.

La doctrine a opéré une typologie de ces clauses :

Dans une fiction du CE, tous les rapports de droit privé étaient égalitaires mais c'est faux notamment par les clauses abusives en droit de la conso, ou le fait que les parties imaginent de nouvelles clauses. Selon les auteurs publicistes, cela renvoierait à des pouvoirs qui existent même dans le silence du contrat (= les règles générales applicables aux contrats administratifs), mais on ne peut pas utiliser le régime pour déterminer la nature du contrat !

C'est la raison pour laquelle la jurisprudence a donné une définition positive de la clause exorbitante qui fait que le contrat est un contrat administratif et ce dans un but d'IG que la personne publique poursuit.

Alors qu'avant, il s'agissait juste d'une clause qui accordait un pouvoir à l'administration. On s'est demandé si cette JP était maintenue...

Plus tard, la jurisprudence a reconnu à la personne publique un dt de résiliation unilatérale pr un motif d'IG, au profit de la personne publique à l'encontre de la personne privée, et non l'inverse !

Or, ces critères de qualification ne sont pas sécurisants pour les parties !

• Ex 1 : au regard des clauses qui prévoient le contrôle de l'exécution du contrat pr l'IG, c'est un contrat administratif
• Ex 2 : clause relative aux travaux publics accessoire, pas de SP et dc le juge vérifie que la clause n'a pas fait naître entre les parties des dts et obligations étrangers par sa nature à ceux consentis ds un contrat de dt privé

Le régime général des contrats s'applique aussi aux contrats administratifs, tt comme les principes de l'effet relatif et de la force obligatoire du contrat?

Au regard de la force obligatoire, l'administration doit respecter le contrat. 

L'administration doit faciliter l'exécution du contrat en faisant tt pr qu'il s'exécute bien auprès du cocontractant, pr l'IG. Elle doit évaluer son besoin, notamment pr les contrats de la commande publique. Elle doit faire en sorte que son cocontractant soit ds les meilleures conditions pr assurer ses obligations. Enfin, elle doit lui assurer une exécution paisible (ex. mettre en place ses pouvoirs de police administrative) et éviter qu'un tiers ne vienne bidouiller l'exécution du contrat. Enfin, la responsabililité du cocontractant sera amoindrie si c'est de la faute de l'administration.

L'administration doit correctement exécuter les clauses financières du contrat (ex. rémunération du cocontractant) Attention, pr l'IG, l'administration est tenue d'assurer le maintien de l'équilibre financier du contrat (ex. obligation d'indemnisation ou aide financière en cas d'imprévision) 

Le contrat étant la loi des parties, l'administration dispose également de pouvoirs contractuels en plus au regard de l'IG, qu'elle exerce à l'encontre de son cocontractant. 

Le pouvoir de modification unilatérale du contrat est reconnue à la personne publique à plrs reprises au début du XXe s, pr assurer la continuité du SP

Le pouvoir de modification unilatérale du contrat a ensuite été généralisé comme une règle générale applicable aux contrats administratifs.

Pour autant, ce pouvoir reste encadré dans le code de la commande publique et est soumis à 3 conditions jurisprudentielles :

• Que pour un motif d'IG
• Mesurée
• Obligation d'indemnisation intégrale du cocontractant

Parfois, les parties peuvent même prévoir des clauses qui prévoient les conditions de mise en oeuvre de ce pouvoir. Mais ce pouvoir existe même dans le silence du contrat !

La jurisprudence est venue consacrer consécration du pouvoir de sanction unilatérale de l'administration à l'encontre de son cocontractant, même sans texte, sans clause contractuelle, lorsque celui-ci n'exécute pas bien ses obligations.

On distingue 3 types de sanctions :

• Sanctions pécuniaires (à prévoir ds le contrat) : modulation des pénalités de retard ds des travaux par le CE si elles sont excessives
• Sanctions coercitives (ex. confier l'exécution à un tiers aux frais de l'entreprise défaillante)
• Sanctions résolutoires (pr l'avenir) : si faute contractuelle grave

Le pouvoir de résiliation unilatérale du contrat, même ds le silence du contrat ou sans texte, sans faute du cocontractant, est devenue une règle générale applicable aux contrats administratifs.

Attention, il faut que la personne publique justifie d'un motif d'IG assez important (ex. dégradation des relations entre les usagers du SP et le cocontractant) et que l'administration l'indemnise intégralement pr le préjudice subi

Le cocontractant de l'administration est d'abord soumis à des obligations renforcées, par ex en exécutant le contrat en ttes circonstances au regard de la force obligatoire du contrat et des besoins d'IG en fct de la demande de l'administration. Il ne peut dc pas invoquer l'exception d'inexécution, même si l'administration ne respecte pas ses propres obligations. De plus, il doit se plier aux demandes de l'administration.

Toutefois, il existe des limites comme la force majeure qui exonère de tte responsabilité le cocontractant lui permettant de cesser l'exécution, sans commettre de faute tant que l'événement est imprévisible, extérieur, et irrésistible.

De plus, ds un cas particulier, la jurisprudence a admis qu'il puisse mettre un terme unilatéralement au contrat, à condition que le contrat ne soit pas un contrat de SP, par ex à la date d'anniv du contrat si l'administration ne respecte pas ses propres obligations. 

Les contrats administratifs seraient conclus en considération de la personne du cocontractant. Ce faisant, l'obligation d'exécution personnelle du contrat repose sur le cocontractant. Attention, la sous-traitance reste possible pr une partie des obligations, avec l'accord de l'administration. Enfin, le contrat peut être cédé à un tiers si celui-ci peut exécuter la mission ds un but d'IG. 

Les dts du cocontractant sont reliés au dt au maintien de l'équilibre financier du contrat. Mais des aléas peuvent survenir…

Pr l'aléa causé par l'administration (ex. sujétions supplémentaires en cours d'exécution), le cocontractant doit continuer de d'exécuter, contre une indemnisation de l'administration.

L'administration n'a pas commis de faute, mais devra indemniser le cocontractant de tt le préjudice

Cette théorie a été consacrée par l'arrêt gaz de Bordeaux en 1916 par le CE en raison d'une augmentation du prix du charbon suite à la 1ère GM, ce qui n'était pas pensable lors de la conclusion du contrat. Le cocontractant ne peut plus exécuter le contrat.

Différentes conditions à remplir :

• L’imprévisibilité de l’événement : du à une crise, un événement naturel… Mais imprévisible au jour de la cls° du contrat, qui déjoue les prévisions des parties
• L’extériorité de l’événement : partie n’en étant pas à l’origine et qui continue d’exécuter le contrat
• Le bouleversement de l’éco du contrat : déficit d’exploitation selon un seuil apprécié par le juge. 

Ses conséquences sont le versement d’une aide financière par l’administration à son cocontractant pr permettre la continuité du SP.

Toutefois, le versement de cette aide pose des conditions :

• Le cocontractant ne doit pas cesser d’exécuter le contrat, sous peine de faute

• L'aide ne correspond pas à des dommages et intérêts car l’administration n’est pas contrainte d’indemniser ttes les pertes subies !!
• L’aide n’est que temporaire et n’est versée que pdt la situation d’imprévision

⚠️Si malgré l’aide, l’entreprise ne se relève pas et ne peut pas poursuivre l’exécution du contrat, on va basculer ds la force majeure qui conduit à la résiliation du contrat : on parle de la force majeure administrative 

• D'ailleurs, des modalités ont été posées concernant ce versement :

1. Modification du contrat par les parties mises d'accord

2. Décision unilatérale de l'administration sous forme de convention d'assistance d'indemnisation

3. Saisie du juge pour demander une indemnité d'imprévision pour le cocontractant.

Attention lors de la réforme du code civil en 2016, le mécanisme de l’imprévision est apparu en dt privé mais en dt privé on renégocie d’abord le contrat. L’intérêt pourrait être de voir si la JP administrative a une influence dans les arrêts rendus par le juge judiciaire sur l’application de cet article !