I. Les conditions tirées du droit commun des contrats

L’article 1128 du code civil énonce 3 conditions pour qu’un contrat soit valablement formé :

• Le consentement des associés

Les parties au contrat doivent exprimer leur consentement. Le consentement se matériel par : l’affectio societatis = volonté de s’associer => élément intentionnel.

Le consentement ne doit pas être vicié, sous peine d’annulation.

3 vices du consentement :

1. La violence : très rare en droit des sociétés. Surtout en droit privé.
2. L’erreur (lorsqu’on fait tromper) : je me suis fais tromper.
3. Le dol (manœuvres, mensonges pour tromper. La victime (associé lésé, trompé : doit démontrer). J’ai été trompé. Vice le plus fréquent.

• La capacité de l'associé

Personnes physiques : les associés doivent être capables de conclûmes un contrat de société.

1. Un mineur non émancipé ne peut pas être commerçant. Jusqu’à sa majorité ! Émancipation possible (décision de justice), majoritairement entre 16 et 18 ans.
2. Majeurs incapables : sous-tutelle ou sous-curatelle = mesures judiciaires mises en oeuvre pour protéger une personne et son patrimoine. La curatelle : personne autonome pour accomplir des actes simples de la vie courante mais qui aura besoin d’un accompagnement pour les actes plus importants, plus complexes (accord du tuteur dans ces cas là). La tutelle : mesure beaucoup plus forte. Mesure protectrice destinée aux personnes ayant perdues totalement leur autonomie. Il faudra solliciter l’accord du tuteur.
3. Étrangers : la capacité d’un étranger, personne physique ou personne morale, dépend de sa loi nationale et non de la loi française. Non ressortissants de l’UE : détention d’un titre de séjour régulier. Pas de restrictions particulières pour les ressortissants de l’UE.

• L’objet social/un contenu licite et certain

Objet social = type d’activité choisi par les statuts. A ne pas confondre avec l’activité sociale.

Caractéristiques de l’objet social :

-Déterminé : société civile ? Commerciale ? L’étendue de l’objet social permet également de délimiter les pouvoir du dirigeant. Le dirigeant ne peut agir que dans le cadre de l’objet social.

-Il doit être licite : l’objet social ne peut pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes moeurs => Cause de nullité et de dissolution.

Différence entre l’objet social et activité :

-L’objet social : notion large : le programme fixé par l’entreprise : Il correspond aux activités qu’elle prétend exercer à un moment ou un autre. L’objet social revêt une telle importance, que sa modification ne peut se faire autrement que par la modification des statuts.

-Activité : activité réellement exercée

Cette dernière se trouve limitée dans son action par l'objet social, qu'elle ne peut outrepasser sans risquer d'engager sa responsabilité pénale.

• Le but de la société

Société = contrat onéreux. Objectif = bénéfices.

But de la société : avantage que les associés entendent tirer de leur engagement (CC art 1107 al. 1er). Avantage financier et/ou non financier.

But intéressé et non désintéressé.

Modification introduite par la loi Pacte du 22 mai 2019 qui ajoute un alinéa à l’article 1883 : « la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».

II. Les conditions spécifiques au droit des sociétés

• Les apports

Contrat par lequel l’associé affecte un bien ou un droit à la société en contrepartie de la remise de titres sociaux (art 1843-3 CC).

Les apports constituent un élément essentiel : pas d’apport => pas de société.

Article 1832 CC : les associés doivent affecter des biens ou leur industrie à la société.

Mise à la disposition de la société d’une somme d’argent, un bien ou un talent, en contrepartie de la qualité d’associé.

Lorsque les associés effectuent un apport, ils vont celer le pacte social et vont manifester leur consentement.

En numéraire, en nature ou en industrie => Formation du K Social.

Contrepartie => Droits (titres, droits politiques et financiers).

1.L’apport en numéraire

Objet : une somme d’argent. Il faudra distinguer la souscription et la libération de l’apport en numéraire.

-La souscription : l’associé s’engage à effectuer un apport d’un montant déterminé. La société n’est créée que lorsque la totalité du K a été souscrite. La souscription résultat simplement de la signature par l’associé, des statuts de la société ou du bulletin de souscription d’actions correspondant. L’associé s’engage a effectuer un apport d’un montant déterminé.

-La libération : l’associé exécute son engagement, il verse la somme promise. En principe, la libération doit être immédiate et intégrale ce qui signifie que la souscription et la libération du K s’opèrent au même moment.

La libération du K peut être partielle. Le délai de libération varie selon le type de société :

SA, SAS : au moins 50% de la totalité des apports doivent être versés au jour de l’inscription de la SAS au greffe ;

SARL : au moins 20% de la totalité des apports doit être libéré.

Dans les deux cas, le solde restant doit être versé dans les 5 ans. L’associé qui n’a pas libéré l’intégralité de son apport bénéfice de toutes les prérogatives attachées à la qualité d’associé (droit de vote, bénéfices, cession de titres, etc.).

2.L’apport en nature

Des biens meubles corporels (machines, outillages, stocks…)

Des biens meubles incorporels (brevet, clientèle, créance, droits sociaux, droit ou bail… on peut apporter des titres financiers d’une société dans une autres société !)

Des biens immeubles (terrain, locaux…)

Compte tenu du risque de surévaluation, l’intervention d’un commissaire aux apports peut être obligatoire. Il va évaluer. Risque de lésion envers les autres actionnaires, risque que le K soit fictif, bilan faux (valeur du bien pas fidèle)/ex.

Surévaluation frauduleuse = passible d’une sanction pénale.

Le CAA rédige un rapport : protéger la société mais aussi les tiers.

Parmi les apports en nature, il faut distinguer les apports en propriété et les apports en jouissance (art 1843-3 CC) :

-En propriété : je transfère la propriété d’un bien à la société et en contrepartie je reçois des droits sociaux. La société devient propriétaire du bien apporté, elle peut en user et en abuser. Elle en supporte également les risques. En cas de disparition du bien apporté : perte, sans modification de la situation de l’apporteur. L’apporteur reçoit des droits sociaux à hauteur de la valeur du bien mis à disposition de la société. Apporteur marié sous le régime de la communauté de biens : recueillir l’accord de l’époux et les engage tous les deux (le deuxième époux indirectement) ! En fonds de commerce : intervention du CAA. Formalise => Mentions obligatoires dans les statuts (quel bien ? Quel type de fond ?) + un état des privilèges et nantissement qui vont grever le fond de commerce. Et faire figurer les résultats d’exploitation des trois derniers exercices. Si périmètre de sauvegarde des commerces et de l’artisanat de proximité, l’apporteur doit déclarer en mairie son intention d’apporter son fonds de commerce à une société. La mairie dispose d’un droit de préemption. Objectifs : protéger les autres associés et informer l’apporteur.

- En jouissance : Moins pratique puisqu’il se rapporte du bail que de la vente. Art 1843-3 : « l’apporteur est garant envers la société comme un bailleur renverser son preneur ». L’associé met un bien à disposition d’une société pendant une durée déterminée tout en restant le propriétaire du bien. En retour, il a des titres. Même si le bien reste dans le patrimoine de l’associé, c’est la société qui va pouvoir utiliser librement le bien. L’associé retrouvera la jouissance de son ou ses biens au jour de la dissolution de la société, y compris si celle-ci intervient de manière anticipée. Surtout pour les professions libérales : apport de sa clientèle et il partira avec !

3.L’apport en industrie

Fourniture de connaissances techniques, un savoir-faire, un carnet d’adresses.

A défaut d’apporter une fourniture personnelle : apport de son talent (ex : styliste dans une maison de haute-couture).

Évaluation : facultative. Sinon, CAA également !

Cet apport n’est pas pris en compte dans le K social. Apport interdit dans les SA.

L’apporteur ne peut pas récupérer son apport et ne peut pas céder ses droits sociaux.

Art 1844-1 alinéa 1er « Sauf clause contraire des statuts, l’apporteur en industrie récupère autant de bénéfice que l’associé qui a le moins apporté ».

Droit préférentiel de souscription : Ce droit a pour objet d’éviter que les associés de SAS existants se diluent du fait de l’augmentation de capital et de compenser leur dilution s’ils ne souscrivent pas à ladite augmentation de capital. Le droit préférentiel de souscription est détachable de l’action et il est en principe négociable (cessible). Sa valeur sera calculée en fonction de la valorisation de la société et de la prime d’émission attachée à l’augmentation de capital prévue. Ce droit est proportionnel au nombre d’actions en possession de l’actionnaire ; Ce droit peut être cessible, les modalités d’exercice ou de négociation de ces droits sont encadrées par décret et Un actionnaire, tout comme la société, peut toujours renoncer à profiter, ou à accorder, ce droit.

Article 1843-3 alinéa 6 : L’apporteur en industrie est tenu d’exercer son activité exclusivement au profit de la société = obligation de non-concurrence + exclusivité (clauses pouvant être insérées au contrat de W).

• L’affectio societatis

Élément constitutif du contrat de société : l’intention ou le sentiment d’être associé.

Notion non définie par le CC ou encore le code de commerce.

Définie par la jurisprudence : Arrêt Cour de cassation 3 juin 1986 « les associés collaborent de façon effective à l’exploitation dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité ».

Définition à nuancer :

Idée d’implication, intérêt commun (société prospère, réalisation d’un bénéfice, distribution de dividendes)

• La participation au résultat (la vocation aux bénéfices et aux économies, la contribution aux pertes)

Art 1832 al. 1er CC : les associés cherchent à partager le bénéfice ou profiter de l’économie. Si la société va mal, l’alinéa 3 précise que les associés s’engagent à contribuer aux pertes.

À la fin de chaque exercice : Approbation des comptes annuels, par une décision collective des associés.

-La vocation aux bénéfices et aux économies :

A la fin de l’exercice comptable :

Si la société fait des bénéfices, les associés pourront les distribuer ou décider de les mettre en réserve (et renforcer les fonds propres) ou faire un report.

Distribution de dividendes :

Répartis entre les associés selon les dispositions statutaires

Si rien n’est prévu, la répartition s’effectuera proportionnent aux apports.

Associés actifs / Associés passifs !

Actions de préférence : droit supérieur au droit des autres actions.

Prohibition (interdiction) des clauses léonines : clauses attribuant la totalité des bénéfices à l’un des associés ou l’exonérant de la totalité des pertes, excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes.

Objectif : éviter qu’un associé soit garanti contre les pertes sociales ou qu’il s’octroie l’intégralité du profit.

ÉVITER LE DÉSÉQUILIBRE ENTRE ASSOCIÉS.

-La contribution aux pertes :

Si la société fait des pertes : résultats déficitaires, il n’y a pas d’option pour les associés.

Les associés n’ont pas à contribuer aux pertes immédiatement = simple inscription comptable inscrite au bilan en augmentant le passif. Économiquement, ce n’est qu’au moment de la dissolution de la société qu’il faudra contribuer aux pertes.

Ne pas confondre contribution aux pertes et obligation aux dettes sociales : entre les sociétés à risque limité et les sociétés à risque illimité (associés responsables au-delà de leurs apports).

• Condition facultative : une raison d’être

Loi PACTE du 22 mai 2019 qui a modifié l’article 1835 du CC qui concerne le contenu des statuts « Les statuts peuvent préciser une raison d’être constituée des principes qu’une société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité. »

Gagner de l’argent (profit)

Prise en compte des enjeux sociaux et environnementaux

Rôle positif de la société dans la société : rayonnement dans la société, dans son ensemble.

III. L’acquisition de la personne morale

Personnification de la société : A compter de l’acquisition de la personne morale, la société devient un sujet de droit : droit et obligations + constituer un patrimoine en tant que personne morale. Personne morale très importante : disposer de la capacité juridique. La société pourra agir dans le monde juridique. Personnalité de la société distincte de celle de ses associés. Responsabilité pénale peut être engagée en cas de manquement à ses obligations.

« Je n’ai jamais déjeuné avec une personne morale » Léon Duguit

Réponse du professeur Jean-Claude Soyer : « Moi non plus, mais je l’ai souvent vu payer l’addition. »

• L’identité de la personne morale

-La dénomination sociale : appellation attribuée à la société qui permet de la distinguer des autres.

Le nom est libre sauf atteinte aux bonnes moeurs et il ne faut pas porter atteinte au droit des marques. Éviter tout risques de confusions : éviter le consulter l’INPI. Le droit de la propriété industrielle vise à protéger les entreprises dans leurs signes distinctifs (marques). Il fait l’objet de protections judiciaires. La marque est un signe distinctif qui permet au consommateur de différencier le produit d’une entreprise de ceux des entreprises concurrentes. Elle peut être matérialisée par un nom propre, un mot, une expression ou un symbole visuel (logo, symbole, couleur, taille de caractères) afin d’être un repère pour le consommateur. Elle se compose de caractères physiques distinctifs qui créent l’identité de l’entreprise et bénéficient de la propriété industrielle.

Il n’est pas possible de déposer comme marque une dénomination ou raison sociale déjà utilisée, s’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public. Protection du droit de la concurrence.

Possibilité de changer la dénomination sociale par la suite (après sa création) : elle n’est pas définitive. Les associés pourront la changer postérieurement.

-Le siège social = lieu où m’entreprise a principalement sa direction financière, administrative, juridique et technique.

Est a la personne morale ce que le domicile est à la personne physique.

Permet de localiser la société auprès des clients, pouvoirs publics : adresse de correspondance. Le choix n’est pas définitif : transférer le siège social à tout moment : En France => Modifier les statuts et dépôt des formalités au greffe du TC. Si l’on eut le transférer à l’étranger : on applique la théorie de la fiction, donc une société n’existe juridiquement que dans son propre pays. Donc il faut dissoudre la soudre en France et la recréer à l’étranger sauf au sein de l’UE avec le principe de la liberté d’établissement. Procédure transfrontalière : maintient de la personne morale sans la dissoudre ni la liquider. Mais double contrôle en France et pays d’arrivé pour vérifier si elle ne contourne pas une législation nationale (maintient de son siège).

La durée : la durée de la société ne peut excéder 99 ans, à compter de l’immatriculation au RCS.

Prorogation possible : un an avant, les associés se rassemblent en AG. Généralement, prorogation pour la même durée, mais durée inférieure possible. 1 an pour proroger la société.

Si aucune décision de prise, la société devient une décision de fait : perte de la personne morale. Sauf, si dans l’année qui suit la date de l’expiration (dans la 99ème année), les associés demandent une consultation rapide pour régulariser la situation.

• Les conditions de la personnification

Immatriculation au RCS : registre où doivent être immatriculés les commerçants, personnes physiques et personnes morales. A compter de l’immatriculation : les sociétés jouissent de la personnalité morale.

JAL : Journal d’Annonces Légales

-Statut

-Déclarations sur l’honneur

-Pièces d’identité

BODACC : Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales.

• Les actes passés pour le compte de la société en formation ?

Décalage entre le moment où les associés se mettent d’accord sur la création d’une société et le moment où la société devient une personne morale.

Pour se faire : actes nécessaires par les associés pour contracter la société en formation.

Afin d’éviter que la société reste inerte pendant la période qui précède son immatriculation : mécanisme de reprise des actes de la société en formation.

Conclusion de contrats au nom et pour le compte de la future société. Exemples : bail portant sur les locaux du siège social, ouverture d’un compte en banque, etc.

Intérêt : effet rétroactif parce que les actes sont réputés être conclus dès l’origine pour le compte de la société en cours de formation.

En attendant l’immatriculation de la société, celle-ci pourra quand même conclure des contrats, acquérir des bien en vue de son activité future.