I. Alternatives classiques

A. La société, est-elle une fiction ou une réalité ?

1. Définition des termes

Fiction = n'existe pas à priori et ne peut exister que par un acte juridique. Produira donc des effets juridiques par biais de cet acte. Société existe par cet acte qui fait office d'une autorisation par l'état.

2. l'enjeu de cette question

Enjeu ancien posé au début 20ème siècle à propos de certaines communautés appelé congrégations religieuses. Les membres des congrégations disaient qu'elles n'avaient pas besoin d'un acte juridique pour exister et avoir une vie juridique.

3. Solution

L’article 1842 « les sociétés deviennent des personnalités morales (reconnu par la loi) du moment ou elle est inscrite dans le registre de commerce et des sociétés. C’est donc une règle donné qui fait que la personne existe, c’est donc une fiction puisqu’elle se fonde sur une règle. C’est l’immatriculation qui permet de créer cette personne.

B. La société est-elle une personne ou un bien ?

1. Définition des termes

Personne = entité apte à exercer des droits

Bien = chose corporelle ou incorporelle qui est l'objet de droit réels

2. Enjeu de cette question

Si société = personne alors pourra exercer des droits

Si société = bien elle ne pourra pas être créancières ou débitrices de droits

3. Solution

Article 210-6 du code de commerce : sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation.

Société peut être vendue mais ne veut pas dire que c'est un bien car on cède pas société mais les droits qui permettent de contrôler les votes au sein d'une société = cession de parts ou de titres. On ne cède pas société mais des actions.

C. La société est-elle un contrat ou une institution ?

1. définition des termes

Contrat = accord de volonté créateur d'obligations.

Institution = ensemble de règles régissant une communauté de personnes obéissant à une autorité.

Sociétés et ses organes exercent une autorité sur les associés (c'est pourquoi on se pose la question de savoir si institution).

2. Enjeu de cette question

Si société = contrat alors on lui applique droit des contrats

Si société = institution alors société est une autorité qui peut prendre des décisions qui s'imposent aux associés.

3. La solution

Société = contrat spécial = contrat des sociétés

-> Aucune de ces alternatives n'est satisfaisante

Les PM que sont les sociétés n'ont pas de droit au respect vie privée. Existe des sociétés qui se créent sans contrats.

II. Les alternatives modernes

Société dans conception moderne utilitariste = simple outil.

A. Explication

Sociétés = en quelque sorte des instruments juridiques qui permettent de produire des effets, pour s'organiser, attirer des investisseurs...

De + en + la société fait l'objet de montage, sorte de réalisation humaine qui utilise des sociétés. Exemples :

• législateur peut organiser un montage : article L. 121-1 du code du sport : associations sportives affiliées à une fédération sportive qui peut constituer une société sportive pour gérer ses aspects commerciaux notamment pour la gestion de ses activités payantes. = pyramide de personnes morales ayant à leur sommet la société.
• montages sans intervention du législateur : sociétés familiales permettent aux parents de transférer des droits de manière progressive à leurs enfants par biais de parts.

B. Observation

Droit des sociétés est de + en + un droit d'instrument d'optimisation fiscale.

Changé de perspective avec conception moderne, société est moins la chose des associés qu'elle est devenue la chose des juristes étatiques ou juristes de droit des sociétés qui font créer des sociétés.

I. Les éléments constitutifs de la société

Certains résultent de la loi, d'autres de la coutume.

A. Les éléments constitutifs d'origine légale

Article 1832 du CC définit pas la société mais indique ses éléments constitutifs :

• exigence d'apports : des biens doivent être affectés à la société. Habituellement 3 types de biens :
• les apports en numéraires : c'est à dire en argent.
• les apports en nature : bien à l'exclusion de l'argent, ce sont des biens corporels ou incorporels, mobilier ou immobilier.
• les apports en industrie : c'est à dire la force de travail.

Ils peuvent être apportés de plusieurs façons, soit en propriété soit en jouissance. Un apport en propriété est translatif d'un droit de propriété (apport en numéraire ou en nature). Il ne s'agit pas d'une vente car apporteur ne perçoit pas de "prix" mais des droits sociaux (parts ou actions). Apporteur doit une garantie d'éviction et de vices cachés. L'apport en jouissance (par exemple apport en nature) est un droit d'user du bien, on ne transfère que l'usufruit. Cet apport peut porter sur numéraire mais principalement en nature et en industrie.

Le nom est incorporel, a priori il peut constituer un apport. Arrêt Bordas, le nom peut tout a fait être aliénable au profit d'une société -> qu'un droit d'usage non exclusif. Possible de faire un apport en jouissance du droit non exclusif que l'on a sur son nom.

• la vocation des associés : vocation au bénéfice -> si il y a des bénéfices, il faut les partager entre associés. Bénéfice = résultat positif annuel dégagé par une société. Inverse est le déficit, ce n'est pas une perte. Obligation est donc de partager les résultats positifs à la fin de l'exercice annuel. Dans années 70' -> certaines sociétés étaient structurellement déficitaires = "société civile de moyens", par lesquelles des professionnels libéraux apportent à des sociétés des moyens pour exercer leur profession. Bénéfices de cette société allaient dans société d'exercice.

• l'engagement des associés de contribuer aux pertes : pas une obligation mais un engagement. Possible qu'il y ait une société sans pertes. Pertes s'entendent d'un solde négatif qui s'apprécie à fin de vie sociale. On parle de boni de liquidation. Contribuer -> ne veut pas dire nécessairement payer. On les supporte en ne récupérant pas son apport à hauteur des pertes en fin de vie sociale.

B. Les éléments constitutifs d'origine jurisprudentielle ou coutumière (affectio societatis)

1. Définition

Principe affectio societatis exprime volonté des associés de participer sur un pied d'égalité. Tous les associés = même droit mais en réalité sont proportionnés à leurs apports. Parlerait alors d'une volonté "d'aptitude" à exercer les mêmes droits, car pas de subordination entre associés. (jusqu'en 1970, existait puissance maritale, prérogative + importante confiée au mari, pouvait pas y avoir de société entre époux car épouse = subordonnée de son mari)

2. Origine

Expression XVIIIème siècle, pas du droit romain

3. Utilité

Ecarter les relations subordonnées

II. Les enjeux de cette qualification de société

A. Preuve de ces éléments constitutifs

Apportée selon que la qualification de la société est revendiquée par un associé ou par un tiers.

1. Par l'associé

Demander la preuve directe de chacun des éléments (arrêt Ch Commerciale 12 mai 2015). Au niveau des apports, dépenses et autres = donc apport en industrie. Cour de Cass estime que dépenses effectuées ne montrent pas réellement volonté de contribuer aux pertes.

2. Par un tiers

Situation où une personne invite seconde à financer sa société qu'il tient avec son associé. Personne va se retrouver arnaquer et pas en état de prouver qu'il y a eu des apports. -> tribunaux exigent apparence d'une société plutôt que les éléments constitutifs de la société = société d'apparence.

B. Les effets de cette constitution

Si on se retrouve dans ces situations = sociétés pas été formellement immatriculées, mais société crée de fait qui est soumise au régime juridique de société en participation seule forme de société qui n'a pas la personnalité juridique. Si société activité civile = régime de société civile, si objet commercial = régime société en nom collectif.

Dans société en nom collectif, associés obligés aux dettes de la société = face passive d'une obligation. Dettes sont supportés par les associés.

III. Les enjeux de l'existence d'une société

En conclusion à cette leçon, dans ces situations peu formalisées, il y a des soucis de qualification. Mais même lorsqu'on a formalisé les choses, la question de qualification se pose, le juge va donc requalifier cette société.

Beaucoup d’associations sont d'ailleurs requalifiées en société lorsqu'on observe un partage de bénéfices. C'est également le cas d’autres groupements.