I. Alternatives classiques
A. La société, est-elle une fiction ou une réalité ?
1. Définition des termes
Fiction = n'existe pas à priori et ne peut exister que par un acte juridique. Produira donc des effets juridiques par biais de cet acte. Société existe par cet acte qui fait office d'une autorisation par l'état.
2. l'enjeu de cette question
Enjeu ancien posé au début 20ème siècle à propos de certaines communautés appelé congrégations religieuses. Les membres des congrégations disaient qu'elles n'avaient pas besoin d'un acte juridique pour exister et avoir une vie juridique.
3. Solution
L’article 1842 « les sociétés deviennent des personnalités morales (reconnu par la loi) du moment ou elle est inscrite dans le registre de commerce et des sociétés. C’est donc une règle donné qui fait que la personne existe, c’est donc une fiction puisqu’elle se fonde sur une règle. C’est l’immatriculation qui permet de créer cette personne.
B. La société est-elle une personne ou un bien ?
1. Définition des termes
Personne = entité apte à exercer des droits
Bien = chose corporelle ou incorporelle qui est l'objet de droit réels
2. Enjeu de cette question
Si société = personne alors pourra exercer des droits
Si société = bien elle ne pourra pas être créancières ou débitrices de droits
3. Solution
Article 210-6 du code de commerce : sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation.
Société peut être vendue mais ne veut pas dire que c'est un bien car on cède pas société mais les droits qui permettent de contrôler les votes au sein d'une société = cession de parts ou de titres. On ne cède pas société mais des actions.
C. La société est-elle un contrat ou une institution ?
1. définition des termes
Contrat = accord de volonté créateur d'obligations.
Institution = ensemble de règles régissant une communauté de personnes obéissant à une autorité.
Sociétés et ses organes exercent une autorité sur les associés (c'est pourquoi on se pose la question de savoir si institution).
2. Enjeu de cette question
Si société = contrat alors on lui applique droit des contrats
Si société = institution alors société est une autorité qui peut prendre des décisions qui s'imposent aux associés.
3. La solution
Société = contrat spécial = contrat des sociétés
-> Aucune de ces alternatives n'est satisfaisante
Les PM que sont les sociétés n'ont pas de droit au respect vie privée. Existe des sociétés qui se créent sans contrats.
II. Les alternatives modernes
Société dans conception moderne utilitariste = simple outil.
A. Explication
Sociétés = en quelque sorte des instruments juridiques qui permettent de produire des effets, pour s'organiser, attirer des investisseurs...
De + en + la société fait l'objet de montage, sorte de réalisation humaine qui utilise des sociétés. Exemples :
- législateur peut organiser un montage : article L. 121-1 du code du sport : associations sportives affiliées à une fédération sportive qui peut constituer une société sportive pour gérer ses aspects commerciaux notamment pour la gestion de ses activités payantes. = pyramide de personnes morales ayant à leur sommet la société.
- montages sans intervention du législateur : sociétés familiales permettent aux parents de transférer des droits de manière progressive à leurs enfants par biais de parts.
B. Observation
Droit des sociétés est de + en + un droit d'instrument d'optimisation fiscale.
Changé de perspective avec conception moderne, société est moins la chose des associés qu'elle est devenue la chose des juristes étatiques ou juristes de droit des sociétés qui font créer des sociétés.