A. Le divorce par consentement mutuel : un divorce par principe sans juge depuis la loi du 18 novembre 2016

Dans la pratique, le divorce par consentement mutuel est simple à mettre en œuvre, mais il peut soulever des difficultés. La loi du 18 novembre 2016 l'a instauré en prévoyant que les époux doivent être d'accord sur le principe du divorce ainsi que sur toutes ses conséquences. Toutefois, dès lors qu'il y a des enfants ou un patrimoine en jeu, des complications peuvent surgir.

Un divorce en principe extrajudiciaire (art. 229-1 et s. du Code Civil)

Le divorce par consentement mutuel relève du droit des obligations, car il repose sur une convention de divorce rédigée par les époux et leurs avocats. Cette convention doit contenir l'intégralité des effets du divorce. Chaque époux doit obligatoirement être représenté par un avocat distinct.

C'est un contrat formel qui doit inclure des mentions obligatoires sous peine de nullité :

• L'identité des parties (époux, enfants, avocats),
• L'accord express des époux sur la rupture du mariage,
• Les modalités relatives aux biens, aux animaux domestiques et aux enfants.

La procédure de validation

Une fois la convention rédigée, elle est envoyée par courrier recommandé à chaque époux. Un délai de réflexion de 15 jours est imposé avant toute signature.

Après ce délai, la convention signée est établie en trois exemplaires (un pour chaque époux et un pour le notaire dépositaire). Un des avocats, le plus diligent, doit transmettre la convention au notaire dans un délai de 7 jours. Ce dernier dispose ensuite de 15 jours pour l'enregistrer. Ainsi, la procédure dure au maximum 1 mois et 7 jours.

L'intervention du juge en cas d'enfants mineurs

Lorsqu'un enfant mineur est concerné, les parents doivent l'informer de son droit à être entendu par un juge. En cas de demande d'audition (art. 388-1 du Code civil), la convention doit être homologuée par un juge, transformant la procédure en divorce judiciaire.

Les hypothèses où le divorce par consentement mutuel est impossible (art. 229-2 du Code civil)

Deux situations interdisent le divorce extrajudiciaire :

• Si l'un des époux est sous un régime de protection juridique (tutelle, curatelle),
• Si un enfant mineur demande à être entendu, le divorce doit alors passer devant un juge.

L'enfant peut manifester sa volonté à tout moment jusqu'à l'enregistrement de la convention. Ne pas préciser cette possibilité dans la convention peut entraîner son annulation.

Un divorce "exceptionnellement" judiciaire (art. 230 et suivants du Code Civil)

La procédure devient judiciaire lorsque :

• L'un des époux change d'avis,
• Les époux ne parviennent plus à un accord sur les conséquences du divorce,
• Le juge décèle un déséquilibre manifeste dans la convention.

Le juge, bien que ne statuant pas en équité en droit français, peut demander une révision des termes de la convention s'il estime les accords trop déséquilibrés (concernant le régime patrimonial, les prestations compensatoires, etc.). Les époux disposent alors de 6 mois pour revoir leur convention.

Si le juge refuse la convention, les époux peuvent interjeter appel, ce qui prolonge la procédure (de 1 à 3 ans selon les juridictions).

B. Le divorce accepté

1. Évolution de la procédure du divorce accepté

Depuis le 1er janvier 2021, une modification majeure a été apportée à la procédure de divorce avec l'application de la loi du 23 mars 2019. L'élément le plus important de cette réforme est la suppression de l'audience de conciliation.

Avant la réforme (procédure en 2 phases)

Avant le 1er janvier 2021, la procédure de divorce comprenait deux phases :

• Première phase : Saisine du juge dans le cadre d'une audience de conciliation qui, dans 90 % des cas, menait à une non-conciliation.
• Deuxième phase : Introduction de la demande de divorce après la non-conciliation.

Depuis la réforme (procédure en une seule phase)

Désormais, la procédure repose sur une seule assignation, simplifiant le processus :

• Une demande de divorce peut être introduite soit par une assignation, soit par une requête conjointe.
• Ces actes sont qualifiés d'actes introductifs d'instance et sont essentiels pour saisir le juge.
• L'assignation doit respecter un formalisme strict, notamment concernant son contenu, la notification et la signification par un commissaire de justice.
• Modification de l'assignation : Depuis le 1er janvier 2021, avant d'être signifiée à la partie adverse, elle doit mentionner la date, l'heure et la salle de l'audience. Elle doit préciser qu'il s'agit d'une assignation pour une audience d'orientation et sur mesures provisoires.
• Délai : L'assignation doit être remise à la partie adverse au moins 15 jours à l'avance.
• Cas d'urgence : L'article 209 du Code civil permet une assignation rapide en cas d'urgence, notamment en cas de violences intrafamiliales, tout en garantissant le droit de défense de la partie assignée.

2. L'audience d'orientation et sur mesures provisoires

Avec la suppression de l'audience de conciliation, une seule audience est prévue : l'audience d'orientation et sur mesures provisoires.

• Cette audience joue un rôle similaire à celui du juge de la mise en état en matière civile.
• L'objectif est d'éviter les délais excessifs et d'assurer une gestion efficace du dossier.
• Lors de cette audience, le JAF évalue la situation et oriente l'affaire vers un circuit court (dossiers simples) ou un circuit long (dossiers complexes).
• Le circuit long implique des étapes intermédiaires, avec une audience de mise en état avant le jugement.
• Le JAF peut prendre des mesures provisoires conformément à l'article 254 al. 1 du Code civil, permettant d'assurer l'organisation de la vie des époux et des enfants pendant la procédure.
• Il dispose d'un pouvoir discrétionnaire important en matière de mesures provisoires (article 255 du Code civil), qui peuvent concerner le patrimoine, la garde des enfants, ou encore le devoir de secours (article 212 du Code civil).
• Il peut proposer une médiation familiale pour prévenir les conflits excessifs.

3. L'audience de jugement

• L'audience de jugement peut intervenir immédiatement après l'audience d'orientation ou à l'issue de plusieurs audiences intermédiaires.
• Une fois le dossier en état d'être jugé, l'affaire est appelée en plaidoirie.
• En cas de divorce pour faute, les audiences peuvent être particulièrement conflictuelles.
• Pour protéger la vie privée des parties, les audiences de jugement se tiennent à huis clos (article 248 du Code civil).
• Le juge ne prend pas de décision immédiate : un délibéré est rendu ultérieurement.
• La lecture du délibéré a lieu lors d'une audience publique.

4. Comparaison avec les anciennes procédures de divorce

Avant la réforme de 2016, il existait deux types de divorces judiciaires proches du divorce accepté :

1. Le divorce par consentement mutuel judiciaire : Il s'agissait d'une procédure judiciaire qui n'existe plus aujourd'hui, car le consentement mutuel peut se faire sans juge.
2. Le divorce sur demande acceptée : L'un des époux proposait la demande de divorce à l'autre, qui pouvait l'accepter ou la refuser.

Ces procédures ont disparu, mais le divorce accepté en constitue une synthèse :

• Il s'agit d'une procédure judiciaire dans laquelle les époux sont d'accord sur le principe du divorce, mais pas sur ses effets.
• Si les époux sont d'accord sur le principe et sur les effets, un juge n'est plus nécessaire.
• Dès lors qu'un désaccord persiste sur les conséquences du divorce, l'intervention du juge est requise.
• Le divorce accepté est donc un compromis entre le consentement mutuel et le divorce sur demande acceptée.

Ainsi, la réforme du divorce, en supprimant les phases superflues et en introduisant une audience unique d'orientation, vise à accélérer et à simplifier la procédure, tout en assurant une protection des parties, notamment en présence d'enfants ou de violences intrafamiliales.

C. Le divorce par altération définitive du lien conjugal

L'altération définitive du lien conjugal est caractérisée par l'absence de vie commune entre les époux. Ce motif de divorce est prévu à l'article 237 du Code civil, qui dispose que le divorce peut être demandé lorsque le lien conjugal est altéré de manière irrémédiable.

Introduite en 1875, cette forme de divorce a évolué au fil du temps, notamment en ce qui concerne la durée minimale de séparation des époux permettant de constater cette altération. Jusqu'en 2015, il fallait une séparation de 6 ans pour que le divorce puisse être prononcé sur ce fondement. En 2005, cette durée a été réduite à 2 ans, et depuis le 1er janvier 2021, elle a été encore réduite à 1 an (article 238 du Code civil).

Une particularité notable réside dans le fait que le juge, lorsqu'il est saisi, ne peut pas fixer lui-même la date de la rupture de la vie commune. Il doit se fonder sur les déclarations des époux, qui peuvent indiquer n'importe quelle date comme point de départ de cette rupture.

Le rôle du juge est plus important lorsque la demande émane d'un seul des époux et que l'autre formule une demande reconventionnelle. Dans ce cas, l'époux assigné ne se contente pas d'accepter la demande ou de se défendre, mais contre-attaque en soulevant, par exemple, une faute de son conjoint.

D. Le divorce pour faute

Pendant longtemps, le divorce pour faute était la seule voie possible pour obtenir la dissolution du mariage. Il reposait sur l'idée que la rupture du lien conjugal devait réparer une faute et sanctionner l'époux responsable.

Bien que cette procédure soit aujourd'hui de plus en plus marginale, elle demeure une option pour certains couples qui considèrent que le divorce doit sanctionner le conjoint ayant commis une faute.

1. La notion de faute

En matière matrimoniale, la faute est définie comme une violation grave ou répétée des obligations du mariage, rendant impossible le maintien de la vie commune.

Deux éléments doivent être présents pour caractériser la faute :

• La violation des obligations du mariage doit être grave ou renouvelée ;
• Cette violation doit rendre impossible le maintien de la vie commune.

L'évolution jurisprudentielle a progressivement élargi la notion de faute. Par exemple, jusqu'en 2004, la notion de viol entre époux n'était pas reconnue, et le respect mutuel n'était pas considéré comme une obligation essentielle du mariage.

2. La preuve de la faute

La faute peut être prouvée par tout moyen, mais la preuve doit être apportée loyalement. Certaines preuves obtenues de manière déloyale peuvent être rejetées, comme :

• Fouiller dans le téléphone de son conjoint sans son consentement ;
• Utiliser à son insu son environnement numérique, ce qui constitue une infraction.

3. La réconciliation et le pardon

Le divorce pour faute peut être interrompu si une réconciliation entre les époux est établie. Deux éléments permettent de caractériser cette réconciliation :

• La reprise de la vie commune ;
• La reprise d'un véritable projet marital.

Si la faute a été pardonnée par une réconciliation avérée, la procédure de divorce engagée sur ce fondement doit s'interrompre et ne peut plus être reprise sur la même base.

4. L'impact de la jurisprudence

L'article 245 du Code civil prévoit que le jugement de divorce peut simplement indiquer qu'il existe une cause de divorce, sans donner de précisions sur la faute invoquée. Cette possibilité permet de limiter l'impact du divorce sur la famille.

Un arrêt notable de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) du 23 janvier 2025 a condamné la France pour avoir considéré que la notion de devoir conjugal faisait partie de la communauté de vie. La CEDH a estimé que l'absence de relations sexuelles ne pouvait pas être assimilée à une absence de communauté de vie.

§1. Le cas et la procédure de la séparation de corps

La séparation de corps est une notion particulière en droit matrimonial : elle n'entraîne pas la dissolution du mariage, mais seulement un étirement du lien matrimonial. Les époux demeurent mariés, mais la communauté de vie prend fin. Elle permet donc aux personnes mariées de vivre séparément, sans divorcer.

1. Fondement juridique et motifs de la demande

La séparation de corps peut être demandée pour les mêmes causes que le divorce :

• Pour faute
• Pour altération définitive du lien conjugal
• Par consentement mutuel

Elle suit donc les mêmes régimes que le divorce, y compris celui du consentement mutuel (par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire).

2. Procédures possibles

• Procédure par consentement mutuel : lorsque les deux époux sont d’accord, la séparation de corps peut être convenue amiablement.
• Procédure contentieuse : lorsqu’un seul des époux la demande, le juge doit être saisi.

Dans le cadre d’une procédure judiciaire, deux cas peuvent se présenter :

• L’un des époux demande la séparation de corps ;
• L’autre demande le divorce.

Dans cette hypothèse, le juge doit examiner en priorité la demande en divorce. Si les conditions du divorce ne sont pas réunies, alors seulement il examinera la demande en séparation de corps.

3. Cas de demandes fondées sur la faute

Lorsque les deux époux demandent la séparation de corps pour faute, le juge peut constater que les torts sont partagés et prononcer le divorce aux torts partagés à la place d’une simple séparation.

§2. La fin de la séparation de corps

La procédure de séparation de corps peut prendre fin de trois manières :

1. Le décès de l’un des époux

Le décès met naturellement fin à la procédure et à l’état de séparation.

2. La réconciliation

Les époux peuvent décider de se réconcilier. Cette réconciliation doit être formalisée :

• Soit par acte notarié
• Soit par acte authentique
• Soit par déclaration officielle à l’état civil

Elle sera alors inscrite en marge de l’acte de mariage de chaque époux.

3. La transformation en divorce

À partir de deux années de séparation de corps, chacun des époux peut demander le divorce, sans avoir à justifier d’une faute ou d’un autre motif.

Même si le législateur a conservé cette procédure, notamment par égard pour les convictions religieuses de certains époux, la séparation de corps est aujourd’hui de moins en moins utilisée et amenée à disparaître. Elle reste toutefois un outil juridique disponible.