Théorie de la séparation des pouvoirs:

John Locke:

sa théorie date de 1689 - reconnaître dans l'État les différents pouvoirs qui sont exercés par les différentes autorités de l'État.

• 3 formes de pouvoirs: exécutif, législatif et fédératif qui est rattaché au pouvoir international.

Montesquieu:

Pouvoir juridictionnel = punir les crimes ou juger les différends entre particuliers.

Ces pouvoirs doivent être séparés car:

"c'est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser"

Au contraire, un pouvoir concentré dans une seule main aboutira à la tyrannie.

Le principe positif pour Montesquieu est que ces pouvoirs doivent être répartis

entre des autorités différentes:

"Il faut que par la disposition des choses le pouvoir arrête le pouvoir"

Le principe d'indépendance :

Les magistrats, les juges ne doivent ni être sous les ordres, ni être influencés dans leurs décisions par le pouvoir exécutif.

Ils doivent être indépendants du pouvoir exécutif.

Le principe d'inamovibilité des magistrats est garant de leur indépendance = si la décision d'un juge déplaît au pouvoir politique, elle ne peut être sanctionnée par un changement d'affectation.

La subordination du parquet au garde des sceaux:

Magistrats divisés en magistrats du siège (juges) et magistrats du parquet (ministère public).

Juges = rendent des décisions de justice et disent le droit.

Les magistrats du parquet=rendent pas de décisions définitives mais présentent des réquisitions au nom de la loi.

Le Garde des Sceaux, ou ministre de la Justice = membre du pouvoir exécutif chargé de l'administration de la Justice et de la conservation des sceaux de la République pour identifier et authentifier les dossiers du gouvernement.

Montesquieu: l'indépendance des acteurs juridictionnels est cruciale mais en France les magistrats du parquet sont sous l'autorité de leur hiérarchie et du ministre de la justice, ainsi que subordonnés au garde des sceaux = ordonnance du 22 décembre 1958.

2010 = CEDH a estimé que le parquet français manquait d'indépendance vis-à-vis du pouvoir politique, confirmation de la Cour de cassation mais aucune modification adoptée.

De nos jours, les juges jouissent de leur indépendance tandis que les procureurs sont sous l'influence de l'exécutif.

La relation au pouvoir législatif:

Le principe d'indépendance des magistrats a été reconnu dans le principe du pouvoir législatif et explicité au Conseil constitutionnel: décision du 22 juillet 1980.

A contrario, ce principe de séparation des pouvoirs implique que les juges ne doivent empiéter sur la fonction législative.

Les juges n'ont pas le pouvoir de légiférer, leur rôle est limité à l'application de la loi comme le dit l'article 5 du Code civil.

Cette interdiction est issue de la méfiance envers les arrêts de règlements de l'Ancien Régime qui visait à éviter un "gouvernement des juges" = autorité judiciaire non élue empiétant sur le pouvoir législatif.

Les juges ne peuvent pas contraindre le parlement à voter des lois et le Conseil constitutionnel a confirmé en 2011 qu'il n'a pas le pouvoir d'injonction sur le législateur, garantissant l'indépendance des pouvoirs.

La jurisprudence = source du droit, subordonnée à la loi et ne peut ni la remplacer, ni s'y opposer.

Selon la pyramide des normes de Kelsen, la constitution est au sommet suivie, traités internationaux, lois, jurisprudence, actes administratifs.

Cette structure reflète le rôle interprétatif et non législatif des juges.

La théorie de l'interprétation des lois:

Le juge: résoudre un litige, interpréter la loi en clarifiant son sens, car le droit est souvent indéterminé.

Herbert Hart: le droit possède une texture ouverte où un mot ou une phrase peut avoir plusieurs sens.

Ex: la controverse de 1986 entre Mitterrand et Chirac

Article 38 de la constitution (président signe les ordonnances), Mitterrand refuse de signer car désaccords, Chirac dit obligation.

2 théories s'affrontent:

• Théorie réaliste: donne une grande liberté au juge pour interpréter car il doit adapter la loi aux circonstances.
• Théorie légaliste-positiviste: limite le pouvoir du juge affirmant qu'il doit rechercher l'intention du législateur dans d'autres jurisprudences et ne pas trahir la loi car le juge n'a pas de légitimité démocratique.

Le juge doit souvent interpréter la loi mais l'ampleur de ce pouvoir dépend de la théorie adoptée.