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Histoire des sources du droit en Europe

Partie introductive :

L'héritage du droit romain

L’histoire du droit romain est longue et son droit est compliqué.

Le droit romain : ensemble des règles qui ont gouverné la vie des personnes (tant physique que privé, que les personnes morales comme l’État). Cela sous les régime successif de la royauté, la république et de l’empire.

L’histoire du droit romain est longue (XV siècle).

Elle débute en -753 av. JC avec la fondation de Rome par Romulus.

Elle se termine en 565 ap. JC avec la mort de l’empereur d'Orient Justinien.

Au cours de cette histoire, le processus d’élaboration du droit à changer, notamment en lien avec les cadres politiques différents.

L’histoire de Rome a connu 3 régimes Pol différents :

La royauté (-753;-509 expulsion des rois)
République (-509;-27)
Empire (-27;476 chute de l’empire d’occident)

Légende de Romulus et Remus. Seuls les dieux peuvent trancher la question de qui sera roi. Romulus voit 12 vautours et Remus en voit 6. Romulus va tracer les pourtours de sa future ville et donc délimiter l’espace sacré infranchissable avec les armes.

Royauté romaine = sources imparfaites car ce sont des mythes

Section 1 : Les sources du droit romain de la République (509-27 av. J.-C.)

Au début de la république romaine la pop romaine comprend ~80 milles habitants, on a un territoire tout petit d’une quinzaines de KM². La république se divise en deux grandes catégories sociales :

Les patriciens : forme une minorité aristocratique et leurs membres sont censé descendre des individus ayant fondés la cité de Rome, être des descendants des 1ᵉʳˢ compagnons de Romulus, ils possèdent une grande puissances foncière et surtout ils monopolisent toutes les plus hautes fonctions dans la société, qu’elle soit militaire, admin ou religieuse. Mais aussi ils jouissent non seulement du droit de vote dans les assemblées, mais aussi de l'éligibilité cad de la capacité d'être élus à toutes les hautes fonctions. C’est eux qui peuvent être magistrats, consuls etc.

Les plébéiens : forme la classe populaire de la société romaine, moins riches et moins nobles. Ce sont des citoyens dotés du droit de voté, mais qui ne jouissent pas de la capacité d’être élus.

La république va être marquée par ces affrontements perpétuels les plébéiens veulent qu’aucune fonction ne leur soit interdites et ils veulent que les lois soient écrites et donc que le droit coutumier soit codifié. Leur réclamation va donner naissance à l'un des grandes sources du droit romain : La LOI DES XII tables.(Douze tjrs en chiffre romain).

§ 1. L’ancien droit romain

Se caractérise par l’existence de pls sources de droit et par l’existence encore limitée des lois écrites.

Les diverses sources de droit

Le droit romain: s'applique à tous les citoyens, il est appelé le droit civil, jus civile (aujourd'hui = branche du droit pv) À Rome il désigne l’ensemble du droit de la cité romaine, soit le droit des citoyens romains. À l’origine (ce droit) il se developpe a l’origine d’une base coutumière cad source de droit orale, puis au début de la république ce droit des citoyens va commencer à prendre la forme de loi écrite, et de ne plus être un droit exclusivement coutumier, même si la coutume en garde un rôle important sous la république.

La coutume (le mos majorum)

Jusqu’au Ve s av JC, le seul mode de formation du droit était la coutume, une source de droit orale.

Définition :une règle de droit formée par de simples usages d’un groupe social et qui sont considérés comme obligatoire. Au début de la Rep, la coutume était de désigner par “mos majorum” une expression vague.

Le mot mos à donner le mot en français de mœurs et qui désigne la façon d’être soit les comportements de la population,car une coutume n’est pas les seuls comportement est d'usage d’un groupe sociale qui sont répétés dans le temps et donc pour être considéré comme tel, il faut une pratique ancienne et donc répéter durant un long espace de temps. C’est pq les romains parler de l’usage des ancêtres soit des usages déjà pratiqués dans la cité et qui se transmettait oralement de génération en génération.

Majorum: repose sur la considération que l’usage qui est pratiqué est obligatoire. Car il est en vigueure depuis longtemps par le consentement tacite de la population.

Toutefois des légendes ont attribuées au 1ᵉʳ roi de Rome l’existence déjà de loi, appeler les “Lois Royales”, elles sont légendaires car il n’existait pas encore de lois écrites et voté par des assemblées à l’époque royale. Ces pseudo-lois royales ne sont en fait sur le fond que d'anciennes coutumes ancestrales. (elles nous montrent les mœurs des populations a cette époque et donc des discipline familiale particulière, des corps humains).

La loi (la lex)

Contrairement à la coutume, c'est une source de droit écrit et la plus importante des lois sous la rep est la Loi des XII tables.

La loi des XII Tables (vers 450 av. J.-C.)

C'est le 1er recueil romain de règles de droit écrites qui a été rédigé entre 450 et 449.

Selon la tradition elle a été rédigée sous la pression de la Plèbes, sachant que les plébéiens fortement depuis plus de dix ans que les coutumes sont mises par écrit et publiées. Que sont les règles fondamentales de la vie de Rome soient connues de tous. Après plus de dix ans elle obtient satisfaction puisque en l’an 451 av JC, une commission composée de 10 membres qui va être chargée de rédiger le droit.

Cette commission est nommée pour 1 ans, elle va aboutir à la rédaction de X tables de lois mais ce travail n’étant pas achevé il y aura une nouvelle commission nommée l’année suivante, en 449. La nouvelle commission va ajouter d’autres lois qui vont être gravées sur deux tables supplémentaires. D'où cette appellation de la loi des XII tables. -(/ vraie table).

Ces douze tables de loi furent affichées au Forum, sur la place principale de Rome. Ainsi tous les citoyens pouvaient les lire ou se les faire lire et donc pouvoir connaître les contenus des règles du droit et donc connaître les différentes actions en justice qui était possible.

(La procédure a une importance majeure à Rome).

Nous n’avons plus ces douze tables donc nous n’avons aucun texte d’origine de la loi des douze tables. Elles ont été détruites et disparues. Ce que l’on connaît est le contenu partiel de ces textes et tables grâce à de nombreuses citations qui ont été faites par des écrivains romain postérieurs. Grâce à ces citations, le texte d’origine a été reconstitué en grande partie.

On sait qu’il devait comprendre une centaine de textes de loi.

La loi des XII tables est un recueil de textes écrit mais qui n’englobe pas tous le droit romain ancien. Il s'agit de deux choses, à la fois d’une mise par écrit d’une partie des coutumes anciennes et cela pour éviter toute incertitude entre les plébéiens et les patriciens.

Elle fixe par écrit les règles le plus souvent mises en question en justice. On y trouve des règles relatives à la procédure ce qui nous permet de comprendre l’organisation des procès, mais aussi des dispositions de droit rurale, sachant que l’économie était presque exclusivement agricole. On a tous les pb liés. Aussi de notion de droit pénal est familiale qui touchent notamment au mariage avec par exemple des règles qui portent sur l’interdiction de mariage entre patriciens et plébéiens.

D’autre par la loi des XII tables n’est pas seulement une rédaction de coutume existantes parce qu' elle comprend aussi une part d'innovation avec des disposition juridique nouvelles:

Disposition relative à la limitation du taux d'intérêt dans les contrat de prêts

Grande innovation car le taux légal et donc qui fixe un taux de limitation de l'intérêt est fixé à 100% du capital prêté par an. Commence à le limiter sous la république. La non paie de dette fait perdre la liberté = exclavage.

C’est la 1er source écrite du droit romain très importante. Les juristes consultes vont écrire des commentaires sur cette loi, mais aussi importante pour la science du droit.

Cette loi est la base de leur droit.

Les lois votées par le peuple réuni en comices (assemblée)

Après son adoption le peuple romain va voter des lois complémentaires mais qui seront peu nombreuses dans l’ensemble.

La loi était à Rome un acte juridique voté par les citoyens réunis en comices cad en assemblée. Mais les comices étaient des assemblées de citoyens qui ne pouvaient pas proposer les lois mais qui en avaient le pouvoir de les votés. L’initiative donc de la loi appartenait à un magistrat au sens romain cad un homme politique élu pour un an, appelé le Consul.

Le projet de loi était conçu par ce magistrat et il était d’abord affiché au Forum et avec l’indication du jour du vote. Cet affichage dure pendant 3 marchés consécutifs et en fait de manière à ce qu' il soit porté à la connaissance des citoyens. Le jour du vote le magistrat donne lecture aux qui sont réunis en assemblée et il les invite à approuver par un vote. Le vote se fait par un oui ou par un non. Si la maj est favorable à ce texte alors elle pourra entrer en vigueur. La publicité de la loi est assurée par le fait qu’elle est gravée sur une pierre et affichée au pb.

Les loisà Rome ne sont pas désignées par leur date mais par le nom de famille du magistrat qui a pris l’initiative de la proposition. Ces lois votées par les comices sont néanmoins relativement peu fréquentes. Puisqu'on en a dénombré 800 en tout pour la période de la République dont une trentaine qui concerne le droit privé. Les romains sont un peuple de juristes et non pas de législateur.

La vieille procédure formaliste des ‘actions de la loi’ (‘legis actiones’)

Dans l’ensemble il va y avoir trois types de procédures qui vont se succéder:

La procédure des actions de la loi (sera utilisé jusque vers -150) abandonner au profit
La procédure formulaire (sera utilisée de -150 jusqu’au IIIe s ap JC).
La procédure dite extraordinaire (qui est apparue d’abord dans des provinces romaines et d’ordre administratif puis elle va devenir la procédure ordinaire de tout l’empire, donc a partir du IIIe siècle après JC).

La procédure occupe une place très importante car la reconnaissance d’un droit d’un individu est étroitement liée à la procédure cad a la possibilité d’agir en justice “Pas d’actions, pas de droit”. Rome ne connaissait pas encore une procédure unique pour tous les droits mais il existait des actions en justice spéciales pour chaque droit.

Tout avait une spécificité avec des termes précis.

Les romains appelaient la procédure (le droit des actions) l’ensemble des règles de formes qu’il fallait suivre pour se faire reconnaître son droit. Il existe 5 actions disponibles reconnues par la loi des XII tables. Chaque action était soumise à des formes orales ou gestuelles donc stricte ainsi chaque plaignant devait se plier à l'accomplissement de ces rites déterminer et cela devant le magistrat et donc il devait prononcer certaines paroles voir accomplir des gestes précis. Un stricte formalisme s’impose donc au point que si on se trompe dans les mots à prononcer ou les gestes, on risque de perdre son procès. Dès lors la caractéristique la plus particulière de cette procédure c’est bien ce “strict” formaliser et à respecter.

A Rome le procès était divisé en deux étapes distinctes:

1er : devant un magistrat
2e: devant un juge

La phase du procès devant le magistrat

C’est une phase de recevabilité de la demande, elle se déroule devant un magistrat (un homme politique élu pour 1 ans qui est chargé de la juridiction et d’organiser les procès). Le magistrat doit d’abord reçevoir les partis qui se présentent devant lui.

Le demandeur doit alors présenter au magistrat l’une des 5 actions prévues par les lois, il doit se référer précisément à cette action. Pour cela le demandeur doit s’adresser au magistrat sans se tromper et donc en veillant bien a utilisé les formes orales et gestuelles bien précise, indiquant l’action qu’il veut intenter. Le rôle du magistrat est de contrôler ce strict respect des formes. Et la moindre erreur fait perdre le procès car elle force le magistrat à rejeter son action.

Gaius, Institute. “vigne a la place d’arbre”.

Il vérifie ce formalisme requis.

Après cela, la procédure devant le magistrat se termine par la nomination d’un juge pour trancher le litige.

La phase du procès devant le juge

Le jugement puisque le rôle du juge est de trancher le litige par un jugement et donc de décider qui des parties doit avoir gain de cause. Mais att là encore la juge / un pro du droit c’est un simple particulier un citoyen qui a été désigné par le magistrat. Il a été choisi à partir d’une liste préétablie de citoyens romain qui sont réputés pour leur honnêteté.

22/01/2025

Sa mission a deux aspect:

réside dans l’appréciation des faits de l’affaire et ce qui impliquait pour lui d'entendre les parties (devant ce juge elles sont libres de forme et elles exposent rapidement leur cas sans formalisme, sans formule et gestes symbolique).
Examiner les preuves qui lui ont été portées (toute preuves sont possible) et les apprécier et cela pour se faire une opinion de l’affaire.

Cette phase se terminait par un jugement puisque le juge doit rendre sa sentence : soit il condamne soit il donne raison au défendeur.

2§ Les évolutions du droit à la fin de la République

Dans les III (av JC) dernier siècle de la rep le droit romain a évolué pour s’adapter à la société romaine qui était en mutation permanente.

Dès le IIIe siècle Rome a étendu sa domination territoriale d’abord sur toute l’Italie puis au cours des 2 siècle suivant elle acquiert petit à petit toute la maitrise du bassin méditéranné.

Changement sociaux et commerciaux car le commerce maritime se développe considérablement autour de la méditerranée et en raison de sa richesse grandissante, Rome attire des commerçants et des étrangers.

Les étrangers étaient désignés à Rome sous le mot de pérégrin.

Dans ce circonstances le droit romain va devoir évoluer pour répondre à ces besoins nouveaux mais les évolutions majeurs n’ont pas été le fait de la loi qui restera, mais elles ont été réalisé par les DROIT PRÉTORIENS = droit créé par un magistrat qui va devenir la principale source créatrice du droit à Rome.

Le droit prétorien

Le droit prétorien fait référence au droit du prêteur cad un droit créé par un magistrat chargé de l’organisation des procès et cela par opposition au droit civil ce droit des citoyens romain. Coutume et loi.

Le préteur était depuis le IVe s c'était un magistrat soit un homme politique élu pour une durée de 1 ans, et il était un magistrat judiciaire chargé spécifiquement donc de la juridiction cad que c’était celui chargé d’organiser les procès. Au début de la République cette charge avait été confiée à un magistrat appelé le Consul, mais les Consuls détenaient pdt un an des pv tant exe et d’ordre militaire et civil que judiciaire. Puis au -IVe s les magistratures se réorganisent et se spécialisent et donc ainsi (367 av JC) la charge judiciaire passe au préteur, cela sans doute pour décharger les consuls trop surchargés dans leur fonctions.

La procédure ne change pas lorsque le prêteur remplace le consul puisque comme auparavant le procès reste divisé en deux phases la 1er phase se déroulant devant le magistrat (d’abord le consul et mtn le prêteur) et la deuxième phase se déroule devant le juge.

En revanche une nv procédure va être développé avec le temps par le préteur et elle sera beaucoup moins formaliste que la procédure ancienne des actions de la loi et elle va permettre d’élargir le nombre des actions qui n’étaient pas suffisantes

La nouvelle procédure formulaire et les actions prétoriennes

Cette nouvelle procédure développée par le prêteur sera utilisée à partir du IIe siècle vers l’an 150 av. JC.

Les avantages de cette nouvelle procédure : d’ordre technique par sa simplification parce que cette procédure repose sur une seule forme d’action et qui se base sur un texte écrit.

Critique forte sur la procédure ancienne expliquée par Galius dans Institutes.

A présent les débats avaient toujours lieu dans la 1er phase devant le magistrat mais elle devient libre le préteur écoutait les parties (leur demandes) mais sans aucun formalisme, et il examinait simplement si la demande ressortait de la liste des actions ouvertes à un procès. Si oui, il délivre une formule.

La formule : un document, petit texte écrit par le préteur et en accord avec les parties et qui indiquait au juge ce qu’il devait faire. Composition très simple et concise et qui contenait 3 parties:

L’acte de nomination du juge : quel juge va être chargé de trancher le litige
L’intention ou expression du droit allégué par le demandeur : indication des parties et leur prétentions juridiques donc ce qu’il demande
La condamnation : les instructions très précises destinée au juge lui indiquant les mesures à prendre pour trancher les litiges et lui confèrent le pouvoir de prononcer la sentence en condamnant ou pas le défendeur au vu des preuves qui sont produite

En quoi cette réforme procédurale a permis au droit romain d’intervenir en souplesse.

En second lieu les avantages de la nv procédure formulaire étaient aussi très importants sur le fond et cela par le développement de nouvelles actions possible qui sont appelées les actions PRÉTORIENNES, sont le nom donné au actions accordés par le préteur pour apporter une protection à des situation que le droit civil, ne connaissait pas. Dès lors sont distinguées les actions civiles des actions prétoriennes d’un côté les actions civils correspondent à toutes les action de la loi, déjà prévues (loi des XII tables) qui avait donc une base légale et le préteur s’en référait dans sa formule en se référant précisément au droit civil.

D’un autre côté arrive des situations non prévues par le droit civil , d'où une intervention du préteur qui va développer de nouvelles actions.

C’est ainsi qu’il existe deux types d’actions prétoriennes:

Actions fictives: Sont le nom donné à des actions prétoriennes dont la formule prescrit au juge de statuer par une fiction cad de faire comme si toutes les conditions de la loi étaient remplies.
Ainsi par ex : le droit ancien avait reconnu ces revendications entre citoyens mais pas vis-a-vis des pérégrins. Ce qui va apparaître c’est que lorsque la victime d’un vol était un étrangers, un pérégrin et non pas un citoyen romain, le préteur va élargir le champ d’application de la loi ancienne pour permettre a l’etranger d’intenter une action pour vol. Pour cela il va prescrire dans la formule une fiction de juger cela en disant au juge de statuer comme si l’étranger en question était citoyen et ainsi donc le faire bénéficier d’une solution de droit civil romain. “Si” dans la formule. dans cette action fictive le préteur par d’action existante, reconnu dans le droit civil pour en élargir l’application.
Action en fait: action tout à fait nouvelle sans se référer au droit civil mais en considérant que le préteur se trouvait face à des cas particuliers qui appelaient à un protection et dont il va apparaitre qu’il faut reconnaitre une action et enrichir le droit romain. Ces actions furent appelées les actions en faits qui sont des actions prétoriennes dont la formule contient un seul exposé des faits que le juge doit vérifier mais sans pouvoir se référer au droit civil.
Ex: notion de dol (tromperie ou manière frauduleuse) : un contrat est une rencontre de volonté; vice de consentement . Notion qui apparaît en considérant que lorsqu’une partie trompe l’autre il y a une action.
Véritable source de droit

L’édit du préteur

Il crée du droit parce qu’il octroie ces actions nouvelles.

Ce droit prétorien était annoncé par ce magistrat dans un programme publié chaque année dans un document que l’on appelle l'édit du préteur sachant que tous les magistrats à rome, tous ceux en charge de fonction publique tous avait le droit de proclamer l'édit soit des proclamation publique officiel.

L’édit du préteur (magistrat judiciaire), les préteurs proclamèrent a l’oral puis donc à l'écrit la manière dont ils souhaitent exercer leur fonction et l’édit contenait deux types d’annonce:

Son programme judiciaire d’activité, proclamation d’action du traiteurs : indiquait toute les actions qu’il acceptait de délivrer durant son mandat, non seulement il reprenait la longue liste des actions consenti par ses prédécesseurs mais encore le nouveaux préteurs y indiquait aussi à l’avance ses propres innovations cad les quelques situations nouvelles pour lesquelles il accorderait des actions au justiciable.
Formulaire: cad un texte qui dresse la liste de tous les modèles des formules d’actions.

En principe les édits du préteur n’avait d’autorité que pendant un an, pendant l’année en fonction de l’auteur de cet édit. Mais en réalité, d’une année sur l’autre chaque nv préteurs reprenait systématiquement l’édit de son prédécesseur et ce qui va donner au droit prétorien une stabilité par cette transmission d’un prêteur à l’autre. Mais par ailleurs l’édit du préteur annonce aussi ses innovations juridiques.

Le droit prétorien est un source de droit souple qui est capable de combler les lacunes du droit civil, du droit ancien, devenu la source principale en ce sens que c’est devenu la source créatrice du droit romain pendant les dernier siècle de la république et cela au point de susciter des commentaires de juristes.

Remarque : droit actuel et pb d’utilisation de terme, en droit actuel on parle de droit prétorien = jurisprudence créatrice dans les tribunaux celle qui est enrichie le droit positif = décision judiciaire et donc des juges. A rome / juge mais magistrat qui est un homme pol.

B. La doctrine des jurisconsultes romains ou la jurisprudence romaine

Sous la république, à Rome la jurisprudence ne désigne pas l’ensemble des décisions judiciaires rendues par les tribunaux, mais la jurisprudence est le nom donné à la connaissance du droit par les juristes et à l'ensemble de leurs activités. Les juristes étaient appelés les Prudents cad les sages du droit, qui désigne ceux qui mènent une réflexion prudente ou compétente sur le droit. C'était des spécialistes de l’interprétation du droit que les particuliers ou les magistrats venaient consulter. D'où un autre nom donner au juristes a Rome qui est celui de jurisconsultes terme qui met l’accent sur leur activités de consultants.

Activité d’un juriste romain: les 1er étaient avant tout des praticiens bercer dans la pratique du droit et cela pour répondre à des cas concrets qui leur étaient posés. Ces juristes étaient appelés à exercer 3 types d’activités différentes qui touchent à l’interprétation du droit:

Respondere: donner un avis de droit publiquement et gratuitement sur des questions concrètes posées, consultation juridique ou avis de droit qu’ils donnait était appelé à Rome : les réponses.
Cavere: conseiller à la rédaction d’actes juridiques comme des contrats
Agere: agir en justice dans les procès mais pas en tant que plaidants mais pour donner des avis de manière impartial, il vont aider les partis en général et le magistrat aussi dans le cadre d’une action adéquate à une affaire grâce à leur connaissance parfaite de la loi des XII tables.

Les 1er JC romains avait une activité pratique de consultation mais sans au départ publié leur connaissance dans des ouvrages.

Ils vont notamment aider le préteurs (/ un juriste) notamment lui proposer des solutions juridiques nouvelles en vue d’introduire de nouvelles actions et de proposer de nouvelle formules, ils vont inspirer les réformes prétoriennes. Ce sont des hommes de l’ombre, ils vont aussi aider le préteur à rédiger, l’édit du préteur même si officiellement le prêteur reste l’auteur de l’édit.

L’un des juristes est Julien qui va rédiger un édit “l'Édit perpétuel”.

SECTION 2 : LES SOURCES DU DROIT ROMAIN DE L’EMPIRE ( de 27 av. JC à 565 ap JC)

Sous l’empire du règne d’Octave devenu Auguste, ce 1er empereur jusqu'à Justinien, hdd sdd a continuellement évolué vers l’unicité, cad avec une centralisation que ça soit de la justice ou de la création du droit au mains exclusives de l'empereur.

La législation impériale devient la source exclusive du droit et on observe un déclin des sources traditionnelles au profit de l’empereur et de ce qu’il dit. Sous l’empire on distingue deux périodes politique :

Le Haut-Empire : dure jusqu’au IIIe s ap JC
Le Bas-Empire : IIIe s jusqu'à la disparition en occident au Ve de l’Empire.

1§ Le droit du Haut-Empire ou principat (de 27 av JC à 284 ap JC)

Le HE se caractérise d’un pdv pol par le Principat : régime pol ambiguë car c’est une période de transition parce que Auguste et ses successeurs sont soucieux de ne pas apparaître comme des monarques absolu et ils conservent des institutions républicaines. De plus ce régime pol, Auguste et ses successeurs se présentent simplement comme le 1er “princeps” c’est un mot traduit comme le prince. L’Empereur n’est que le 1er du peuple, le 1er du Sénat, et c’est donc pq ce régime dans lequel l’empereur n’est que le 1er parmis d'autres on l’appelle le principat.

Va vers l’absolutisme…

C’est à cette période que les JC vont être les plus célèbres et nous laisser des traces écrites.

Le déclin des sources traditionnelles

Dans les 1er s de l’empire les sources traditionnels sont en déclin comme la loi, votée par les commise ou l’édit du préteur qui va se figer.

La disparition des lois votées en comices et le camouflages des sénatus-consultes

Auguste entendait bien contrôler la formation du droit mais était très prudent car il ne veut pas montrer qu’il s’empare du pv législatif, et donc il va user des formes républicaines cela en faisant encore voté les lois par l’assemblée du peuple mais ensuite la fin du Ie s va marquer la fin de la législation issu des comices, sachant que les empereur n’auront plus recours au ass populaire car les empereur préférons ensuite se camoufler derrière le Sénat pour faire passer leur propre décisions impériale et cela au travers des SC.

SC: avis ou décision prise par le Sénat.

En effet il faut savoir que sous la Rep le Sénat était une simple assemblée consultative et les SC était des avis donnés par le Sénat et c’était le cas notamment lorsque le Sénat donnait son avis à un magistrat sur un projet de lois. Ce qui fait que le Sénat est intervenu avant que le projet de loi ne soit soumis au vote du peuple.

Dans son principe le SC n’était pas une source de droit mais uniquement un avis. Toutefois cet avis avait une très grande autorité cad en pratique les projet de loi n’était pas proposé sans l’avis du Sénat.

Sous le principat le Sénat va devenir une véritable autorité législative cad un pv de créer le droit mais ça sera une autorité placée sous la volonté écrasante du prince parce que les mesures sénatoriales seront prise en réalité à l’initiative des empereurs.

Les Sénateurs n’avaient aucune initiative législative la proposition d’un SC venait de l’empereur et cette proposition faisait l’objet d’un discours que l'on a appelé le “discours du prince” annoncé devant les sénateurs.

Les sénateurs se bornaient à donner leur assentiment à la volonté du prince. Dès lors, les pv legi du Sénat sont plus apparents que réels comme source de droit. Néanmoins les SC, décisions votées par le Sénat avaient force de loi et devaient s’appliquer à tout l’empire.

Finalement, au IIe s apr JC ses décisions du Sénat ne seront plus désignées sous le nom de SC mais sous le nom de “DISCOURS DU PRINCE” ce qui montre l’évolution marquante du poids de la volonté de l’empereur. Camouflage des SC.

L’édit perpétuel (130 ap. J.-C.) ou le droit prétorien figé

Au départ de l'empire, le droit prétorien était encore une source créatrice de droit romain. Puisque chaque année encore les nouveaux préteurs proposaient encore de nouvelles innovations avec des nv formule d’action.

Dès le milieu du Is on constate que l'édit du préteur se fige, peu à peu et que donc les nv préteurs ne prennent plus d’initiative nouvelle, l’édit du préteur n’évolue plus car il reproduisent l’édit su prédécesseurs sans le modifier. Finalement en l’an 130 ap JC l’empereur Hadrien va demander a un grand juriste Julien d’ordonner une édition définitive “L’édit perpétuel”.

Cet édit va conserver son aspect important mais il ne fera plus partie des forces créatrices de droits car il n’y a plus d’action nouvelle.

De l’apogée doctrinale à l’épuration des juristes

Elle se situe sous le principat qui est une période de vie des plus célèbres JC. Les juristes sous le principat poursuivent leur activité pratique de consultant mais vont aussi multiplier la rédaction d’ouvrage et leur analyse du droit romain va s'élever au rang d’une science en donnant un vocabulaire précis, des classifications juridiques… Parmis les plus célèbres juriste romain on a Galius qui a écrit une multitude d'ouvrages avec des commentaires sur l’édit du préteur, les lois des XII tables mais son œuvre principale reste un manuel d’enseignement du droit : “Institutes” de Gaius. Dans cet ouvrage, Gaius va présenter le droit en 3 parties. Tous le droit se ramène en trois partie;

Droit des personnes
Droit des choses
Droit des actions

Or cette présentation tripartite, qui sert de modèle dans le BE (modèle à l'empereur d'orient justinien) mais encore va servir de modèle à de nombreux code moderne en europe à partir de cela.

Le CC fr de 1804 va prendre ce modèle d’une présentation du droit pv en 3 parties.

Ces juristes après cette période d’apogée et dev doctrinal ils vont rédiger des œuvres mineurs ne faisant que reprendre les auteurs anciens créant un appauvrissement de la jurisprudence, la doctrine va être peu inventive et médiocre.

A la période postérieure du BE = Loi des citations, lois impérial de 420 qui crée un système de sélection doctrinal, elle va consacrer officiellement l’autorité de 5 JC pouvant être invoquée en justice et seulement 5 juristes qui sont membres depuis longtemps.

Gaius
Papinien (prince)
Paul
Ulpien
Modestin

Cette loi de 426 indique que si ces 5 auteurs étaient du même avis, leur avis s’impose en justice à tous les juges de l’empire. Sinon en cas de divergences d’opinions la loi établit un système de la majorité c’est donc l’opinion majoritaire qui l’emporte. En cas d'égalité c’est l’opinion de Papinien qui l’importe.

Cette loi souligne combien la doctrine postérieure à ces juristes des IIe et IIIe s avait été médiocre et leur ouvrages sans autorité.

B. L’empereur source première de la justice et du droit

La mise en place de la procédure extraordinaire

Cognito extra ordinem

Sous l’empire cette procédure romaine va encore connaître une très grande transformation car la procédure formulaire en place va être remplacée par une procédure complètement différente appelée la procédure administrative ou la procédure extraordinaire.

devant les juridictions impériale tout procès ne se déroulait pas en deux phases, mais en une seule phase devant un juge unique, donc un juge qui connaît le procès du début à la fin, les parties énoncés par écrit leur demande au juge et c’est ce même juge qui entendait les témoins, recueillait les preuves, et qui rendait le jugement, sa sentence était mise par écrit.

Ce juge unique n'était pas un simple citoyen romain mais c’était un fonctionnaire impérial et donc un délégué de l’empereur enfin ce qui est caractéristique de cette procédure c’est que la sentence rendue par le juge impériale pouvait faire l’objet d’une révision par une voix d’appel. Possible jusqu'à pouvoir demander à l'empereur de pouvoir réviser le procès.

Sous le principat cette procédure était d’abord apparue uniquement pour certaines affaires , très exceptionnellement pour régler des litiges administratif relatif à des fonctionnaires de l'empereur disposait alors d’une procédure particulière et que l’on reconnaissait d’un pouvoir de juridiction impériale.

On considérait alors que l’empereur n'était pas lié par des règles procédurales habituelles, lié au procès privé, ce nom de procédure extraordinaire donnait à cette procédure suivie devant l'empereur est bien différente de la procédure ordinaire. Puis au IIe elle sera utilisée dans les provinces romaines ou la justice sera rendue par un gouverneur et les gouverneur impériaux s'inspirent de la procédure suivis devant l’empereur et cela finalement avant d'être généralisé à l'ensemble des procès à la fin du IIIe s et donc devenir la procédure ordinaire dans tout l’empire.

En 284 la procédure formulaire a disparu complètement dans tout l’empire au profit de la procédure extraordinaire.

La procédure extraordinaire donne un rôle décisif à l'empereur soit par une faculté d’appel soit par la capacité du rescrits.

L’appel : tous plaignants avaient la possibilité de faire appel à la sentence du juge et ainsi remonter à l'empereur. Le jugement rendu par l’empereur se nommait un décret.

Le rescrits: le juge pouvait demander en cas de doute et même des particulier pouvait demander l’opinion de l’empereur sur une affaire. L’empereur indiquait la décision d’un cas qu’il contenait de prendre et cela par une réponse appeler le rescrits. Cette réponse s’imposait ensuite au juge dans le Tribunal ce qui soulignait l’importance de la décision de l’empereur.

Les constitutions impériales

Sachant que sous le principat , depuis le IIe s ap JC l’empereur est reconnu comme la 1er source de droit, et il agit par l’intermédiaire des constitution impériale.

Constitution : / la loi fondamentale d’un état mais c’est un mot qui désigne de manière général au IIe s et IIIe s les décisions établies par l’empereur et qui sont reconnus avoir force de loi CAD être applicable dans l’Empire.

Gaius “La constitution impériale est ce que l’empereur a décidé par décret, par édits ou par lettre. On a jamais douté que ces décisions aient force de loi.”

Ulpien “Ce qui a plu au prince a force de loi.”

Il existait donc 4 différentes catégorie de constitution impériale:

Les décrets : décision de justice rendue par l’empereur à l'occasion d’un procès porté devant le juge. En principe il n‘avait de valeur juridique que pour l’affaire faisant l’objet du jugement mais en raison de l'importance de l’autorité de l'empereur ces décisions avaient valeur de précédent en ce sens qu' elles avaient vocation à s'appliquer dans le cadre de procès similaires.
Les édits (impériaux) : nom donné à des textes de règles de portée général applicables à tout l’empire ou à toute une catégorie de population donc de cet empire. l’un des Edit les plus célèbre est l’Edit de Caracalla qui est de l’an 212 ap JC, il accorde la qualité de citoyens romain a tous les habitants libres de l’empire donc au étranger qui étaient appelé les pérégrins.
Les mandats : instruction administrative envoyé par l’empereur à ses fonctionnaires et notamment envoyer au gouverneur de province pour la bonne administration de celle-ci et donc ce mandat est établie avant de partir pour exercer les fonctions et donc chaque gouverneur recevait un recueil d’instruction concernant sa province.
Rescrit: réponse écrites donnée par l’empereur à des questions posées par des fonctionnaires ou des particuliers qui s'imposaient à l'occasion d’un procès.

Ce que décide l’empereur s’impose.

§ 2. Le droit du Bas-Empire ou dominat (de 284 à 565 ap. J.-C.)

Se caractérise d’un pdv Pol par le régime du dominat, un régime du IIIe s mais après une crise grave, sachant que notamment les frontières de l’empire jusqu'à la solides sont violés a plusieur reprise par des invasions des peuples germaniques peuple que les romains appelle les “Barbares” car il appelle tous les peuple qui ne parlait ni le grec ni le latin. Certains de ces peuple vont s'installer dans le territoire de l’empire, ils vont être qualifié de peuple fédéré, ils n’ont pas la citoyenneté romaine, mais les romains vont acceptés leur installation et le fait qu’il conservent leur droits et leur coutumes germanique en contrepartie ils s’engagent à accomplir un service militaire et donc le rôle du peuple fédéré sera de défendre les frontières de l'empire contre le risque d’autres invasions.

A la sorti de cette crise le pouvoir impériale a changer l’empereur n’est plus le princeps, il est qualifié maintenant de Dominus (maître de Rome) et il détient ouvertement tous les pouvoirs tel une monarchie absolu, il détient donc ouvertement le pv législatif, celui de faire loi et droit mais aussi de l’interpréter ou de le modifié. C’est un régime autoritaire que l’on appelle le dominat et l’empereur devient la seule source nouvelle du droit.

A. L’empereur source unique du droit

Toutes décisions de l’empereur sont désormais qualifier de loi Leges et l’empereur est présenté comme la loi vivante sachant que toutes les innovations juridiques passe maintenant par sa volonté. Par ailleurs, depuis le IVe s les empereur romains sont devenu des empereurs chrétiens et ainsi l’empereur constantin va se convertir et dès l’an 313 il va prendre la décision d'interrompre les persécutions des chrétiens et la religion chrétienne est alors officiellement toléré depuis l’an 313.

A partir de là on constate une certaine influence des idées chrétiennes dans la législation des empereur comme par exemple les causes des divorces commence à être limité par les lois romaines, puis le christiannisme va devenir la religion officielle de l’empire romain puisque en effet en l’an 380 on aura l'édit de Thessalonique qui fait du christiannisme la seule religion officielle et les autres religions sont alors persécutés.

A partir de là on constate le développement de l’église, et devient véritablement une institution romaine.

Cette époque est aussi marqué par une scission définitive de l’empire en deux parties, sachant qu’en 395 l’empereure romain Théodose Ier partage entre ses deux fils l’administration de l’empire, l’un chargé de la partie occidentale avec comme capitale Rome et l’autre chargé de sa partie orientale avec pour capitale Constantinople (Byzance).

On a un partage définitif. Sous cette période les décisions prises par l’empereur se multiplient au IIIe s et les empereur légifèrent dans tous les domaines et cette multiplication de règle témoigne d’une volonté d'encadrer et de contrôler autoritairement la totalité de la vie sociale romaine.

Finalement pour mettre un ordre face à cette accumulation de loi, de mesure, des codifications vont apparaître.

B. Les codifications officielles impériales

Le 1er code officiel de droit romain a été d’abord le code Théodosien de l’an 438 (1), ce code sera remplacé ensuite en Orient par les compilations de Justinien (2).

Mais ces codifications vont assurer la survie de l’héritage juridique de Rome.

1. Le Code Théodosien de 438

Code: / sens juridique mais au sens technique d’un livre, adopter par les juriste car c’était beaucoup plus simple que les parchemins ou les pierres gravées : c’est un recueille de droit

C’est le 1er code officiel rédigé sous l’ordre du pv impériale et donc promulgué en 438, il a été rédigé sur ordre de l’empereur d’orient Théodose II. Toutefois ce code sera promulgué à la fois en Orient et en Occident, une unité législative dans les deux parties de l’empire au Ve s.

Sur le fond : le code théodosien est une compilation officielle des constitutions impériales qui ont été promulguées depuis le IIIe s et le règne de Constantin jusqu'en 438. Elles ont été classées par ordre de matière, puis de manière chronologique qui touche à tous les aspects du droit autant public que privé.

Il restera en vigueur en occident jusqu'à la chute de l’empire en 476, il va assurer la survie du droit romain au début du MA et constitué la principale source de connaissance du droit romain en occident et cela jusqu’au XIe s.

En Orient ce code théodosien sera appliqué pendant près de Is jusqu’à la promulgation du code de Justinien qui le remplacera .

2. Les compilations de Justinien (Corpus juris civilis)

C’est un empereur chrétien d’orient qui a régné au VIe s (527 et 565), il a ordonné, fait réaliser une compilation juridique qui fut appelée le “Corpus Juris Civilis”. Le but était de mettre un ordre dans toutes les sources anciennes de droit romain depuis les origines.

Il faut savoir que le corpus juris civilis est constitué de 4 documents juridiques :

a) Le Code Justinien

Un code qui fut publié en l’an 529 mais réédité très vite dans une seconde version pour être amélioré en l’an 534, c’est cette seule version qui nous est parvenue. A l'image du code théodosien qu’il remplace ce nouveaux code est aussi un recueil de constitution impériale mais qui ont été promulgué depuis le IIe s et l'empereur Hadrien et jusqu' au VIe s et le règne de justinien. Il contient 4500 C° ordonnés en 12 livres et 12 = hommage loi des 12 tables.

b) Le Digeste

Appelé aussi sous son nom grec de pandects et qui fut publié en 533, les allemands vont utiliser les sources de droit romain pour leur droit.

Il s’agit d’un large recueil de doctrine au sens actuel cad d’extrait de la jurisprudence romaine donc extrait d’ouvrage des juristes classique et romain.

c) Les Institutes

De justinien qui a été promulgué en 533, il s’inspire de Gaius (IIe) c’est donc un petit manuel d’enseignement du droit romain.

d) Les Novelles

Sont une collection de constitution impériale promulgués par justinien au milieu du VIe mais postérieur à la rédaction du code de 534. Et cela jusqu'à la mort de Justinien en 425.

Grande oeuvre réalisée par Justinien mais cette oeuvre n'a été vraiment connu que en Orient mais toute cette oeuvre va surgire ai MA et qui va jouer une source fondamentale d’un droit commun en europe, elle va aussi inspirer les grandes codifications occidentale européenne