La coutume

-> ensemble de règles non écrites issues des usages considérées comme obligatoires par les sujets de droit

-> source informelle du droit , non crée intentionnellement comme une norme

-> complète les lacunes de la loi et peut aider le juge à résoudre des questions non prévues par celle-ci

-> éléments matériel : usage constant, régulier, répété dans le temps ( exemple : " une fois n'est pas coutume " )

-> élément psychologique : conviction de sa valeur juridique, les individus croient que cet usage est une règle de droit

-> les usages :

• usage conventionnel = intégré dans un contrat par la volonté des parties
• usage nominatif = s'apparente à une règle générale ( exemple : le nom e l'épouse mariée )

-> preuve des usages :

• par expertise, témoignages ou documents professionnels
• précaution : distinguer usage et coutume, l'usage doit être perçu comme obligatoire pour être une coutume

-> les adages :

• formules anciennes synthétisant des règles coutumières ( exemple : " nul n'est censé ignorer la loi " )

-> les pratiques :

• comportements créateurs de coutumes ( exemple : le mandat de protection future )

-> force obligatoire : propre, indépendante des autres sources de droit

-> complémentaire : se développe en l'absence de loi ou pour la compléter

-> types de coutumes :

• coutume extra legem : régit directement en l'absence de loi, violation non systématique sanctionnée
• coutume supra legem : règles à portée large, exprimées souvent en latin ou en ancien français ( exemple : non bis in idem = on ne peut être poursuivi deux fois pour la même infraction )
• coutume contra legem : solidarité commerciale présumée ( contraire à l'article 1202 du Code Civil )

-> citée par l'article 38 du Statut de la CIJ et la Convention Européenne des droits de l'Homme ( exemple : imprescribilité des crimes contre l'humanité )

La jurisprudence

-> science du droit ( jurisprudence = droit + prudence )

-> habitude des tribunaux pour trancher un type de question

-> ensemble des décisions rendues dans une matière ou par une juridiction

-> le juge est tenu de la statuer ( article 4 du Code Civil ) malgré les lacunes législatives

-> le juge interprète et élargit parfois les textes, créant ainsi du droit

-> limites de la jurisprudence :

• article 5 du Code Civil = les décisions judiciaires ne peuvent être formulées comme une loi générale
• limité aux juridictions françaises mais pas à la CEDH
• renvois en chambre mixte ou en assemblée plénière
• rôle de la Cour de Cassation pour garantir une application uniforme du droit

-> la coutume et la jurisprudence bien que complémentaires et parfois créatrices de droit, restent subordonnées à la loi

-> la coutume comble les lacunes législatives tandis que la jurisprudence bien qu'encadrée joue un rôle important dans l'élaboration et l'interprétation du droit