La concurrence est un moteur pour l'économie et présente de nombreux avantages pour les consommateurs. Elle favorise des prix compétitifs, une offre riche et variée, l'émergence de services innovants. Elle dope la compétitivité des entreprises qui doivent se montrer toujours plus inventives, ce qui stimule la croissance et l'emploi.
Pour que le système fonctionne bien, il faut un arbitre fort et indépendant qui régule les rapports de force entre les acteurs économiques, donne une chance aux nouveaux entrants et empêche les ententes et les monopoles.
Site internet de l’Autorité de la concurrence
INTRODUCTION :
- La régulation concurrentielle des marchés
- Comment différencier pratiques restrictives de concurrence et pratiques anticoncurrentielles ? PREMIÈRE PARTIE : Les Pratiques Anti Concurrentielles (PAC) DEUXIÈME PARTIE : Le contrôle des concentrations
TROISIÈME PARTIE : Les acteurs institutionnels de la concurrence
QUATRIEME PARTIE : Les Pratiques Restrictives de Concurrence (PCR)
• C’est une branche du droit des affaires
• C’est un droit d’essence communautaire
Articles 101 à 109 du Traité sur le Fonctionnement de l’UE Livre IV du code de commerce
La liberté de la concurrence est encadrée par deux types de règles de droit :
q Les règles visant les comportements :
-Les pratiques anticoncurrentielles
-Les pratiques restrictives (en droit national)
q Les règles visant les structures : contrôle des concentrations
Comment différencier
pratiques anticoncurrentielles (PAC) et pratiques restrictives de concurrence (PCR) ?
PAC
• Concernent le fonctionnement d’un secteur économique dans son ensemble selon les règles du libre jeu du marché
• L’ADLC détecte et instruit les cas d’ententes ou d’abus de position dominante
• Les enquêtes donnent lieu à rédaction d’un rapport administratif
• Le pouvoir de sanction administrative appartient à lADLC
PCR
• Concernent les relations entre plusieurs partenaires économiques
• La DGCCRF enquête sur des infractions pénales, des manquements administratifs ou des litiges civils ou commerciaux
• Les agents rédigent des PV ou des assignations
• Le pouvoir de sanction appartient au tribunal correctionnel pour les infractions pénales, au TGI ou au Tribunal de commerce pour les litiges civils ou commerciaux et au Ministre pour les sanctions administratives
Accord de distribution
La distribution désignant « l’ensemble des opérations matérielles et juridiques qui permettent de commercialiser des produits ou des services auprès de distributeurs et de consommateurs professionnels ou non professionnels », les accords de distribution peuvent être définis comme ceux qui organisent les rapports entre professionnels en vue de la commercialisation de produits ou services.
– Il peut être vertical ou horizontal, selon que les parties opèrent ou non au même stade de la chaîne économique (accord horizontal entre fournisseurs ou entre distributeurs tels les regroupements à l’achat au travers des centrales ; accord vertical entre fournisseur et distributeur, ou entre distributeurs placés à un échelon distinct tels un grossiste et un détaillant). L’accord horizontal est généralement considéré comme potentiellement plus nocif.
– Il peut concerner la vente ou la revente, selon que le distributeur, soit prospecte une clientèle ou commercialise les produits pour le compte du fournisseur (il intervient alors en qualité de mandataire, agent commercial, VRP, commissionnaire, courtier…) ; soit achète et revend pour son compte.
L’accord de distribution peut, soit se ramener à de simples ventes ponctuelles dont la succession caractérise tout au plus une « relation commerciale » soumise à des règles particulières ; soit instaurer une relation privilégiée, renforcée et stable − en somme plus complexe que le simple achat-vente − entre les parties et reposer alors sur la combinaison d’un contrat-cadre de distribution qui définit les principales règles auxquelles sera soumise la relation, et des contrats d’applications qui correspondent aux ventes successives.
La notion d’accord de distribution désigne d’ailleurs ces contrats-cadre et vise, à titre principal,
- contrat d’approvisionnement exclusif (par lequel le distributeur s’engage à s’approvisionner qu’auprès d’un seul fournisseur),
- contrat de distribution sélective (par lequel le fournisseur s’engage à vendre les produits uniquement à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis)
- contrat de distribution exclusive – ou concession exclusive − (par lequel le fournisseur accepte de ne vendre ses produits qu’à un seul distributeur en vue de la revente sur un territoire déterminé)
- contrat de franchise (par lequel un franchiseur qui réussit dans une activité de distributeur notamment, permet à des franchisés de réitérer les éléments de cette réussite moyennant rémunération).
Ces accords sont souvent destinés à mettre en place un réseau de distribution qui se caractérise par la multiplicité et la similarité des contrats qui le composent et dans lequel l’activité des distributeurs est ordonnée à celle du fournisseur.
Approvisionnement exclusif
La clause d’approvisionnement exclusif permet à un fournisseur d’obliger son cocontractant à acheter les produits objets du contrat uniquement auprès de lui ou de toute autre personne référencée par lui. Le fournisseur peut pour sa part soit réciproquement s’engager à ne fournir les produits contractuels qu’à son acheteur soit conserver la liberté d’approvisionner librement d’autres acheteurs. L’insertion d’une telle stipulation contractuelle permet au fournisseur de préserver l’image de marque de ses produits en se protégeant contre la désorganisation de son réseau pouvant résulter de la revente par son distributeur de produits concurrents des siens.
Ce type de clause soulèvent des problématiques de concurrence quand elles conduisent, à un verrouillage de marché tant du point de vue des ententes que du point de vue de l’abus de position dominante du fait de leur effet d’exclusion ou d’atténuation de la concurrence sur le marché de l’approvisionnement des produits. L’imposition d’un quota de produits à acquérir auprès du fournisseur peut s’apparenter à une obligation d’approvisionnement exclusif par l’effet de fermeture du marché qu’elle peut créer.
Dans les accords d’achat exclusif, le revendeur s’engage à ne pas acheter les produits faisant l’objet du contrat à d’autres fournisseurs que son cocontractant. Le fournisseur peut cependant approvisionner d’autres revendeurs dans la même zone de vente au même niveau de distribution. Contrairement au concessionnaire exclusif, le revendeur soumis à l’obligation d’achat exclusif n’est pas protégé de la concurrence d’autres revendeurs qui, comme lui, reçoivent les produits contractuels directement du fournisseur. En revanche, il n’est pas soumis à des restrictions territoriales dans ses efforts de vente.
La distribution sélective
C’est une forme de distribution très répandue par laquelle un fournisseur de produits ou de services sélectionne des commerçants indépendants pour la vente de ces biens aux consommateurs. En ce qu’elle aménage la liberté de commerce dans les relations entre entreprises agissant à des niveaux distincts de la chaine de valeur, elle est principalement régie par l’article 101§1 du TFUE prohibant les ententes, par le Règlement 330/2010 relatif aux restrictions verticales (JOUE L 102/1 du 23/04/2010) et ses lignes directrices.
L’ensemble des distributeurs agréés compose avec le fournisseur, le réseau, au sein duquel les membres doivent demeurer libres de revendre entre eux les produits et services achetés auprès du fournisseur ou de fournisseurs désignés par lui. Le fournisseur doit assurer l’étanchéité du réseau afin de préserver l’image de marque et la nature du produit ou service.
En favorisant d’autres formes de concurrence que le prix, tels que l’accès à des produits innovants ou la diversité des services offerts lors de la vente, la distribution sélective améliore la satisfaction des besoins des consommateurs et garantit une meilleure performance du produit ou service. Cette forme de distribution est pro-concurrentielle.
un contrat de distribution sélective ne répond pas à une forme juridique particulière, bien que pouvant prendre la forme d’une concession (exclusivité alors soumise à l’article L330-1 c.com) ou d’une franchise (art L330-3 C.com). La relation contractuelle établit souvent un mécanisme d’achat-revente entre le fournisseur (ou les fournisseurs désignés par lui) et les distributeurs agréés. Le distributeur demeurant indépendant, il est essentiel de préserver sa liberté de commercer, ce qui exclut par exemple toute pratique de prix de revente imposé.
Système de distribution où un fournisseur conclut des accords (verticaux) avec un nombre limité de distributeurs choisis dans la même zone géographique. D’une part, les accords de distribution sélective restreignent le nombre des distributeurs agréés et, d’autre part, interdisent les ventes aux distributeurs non agréés, les seuls acheteurs possibles des distributeurs agréés étant alors les autres distributeurs désignés et les consommateurs finaux. La distribution sélective est presque toujours utilisée pour distribuer des produits finaux de marque. Du point de vue de la concurrence, les clauses de ce type risquent de restreindre la concurrence intramarque, de faciliter la collusion entre fournisseurs ou acheteurs et d’exclure une ou plusieurs catégories de distributeurs, en particulier en cas d’effets cumulatifs de réseaux parallèles de distribution sélective sur un marché. On considère en général que la distribution sélective purement qualitative ne relève pas de l’interdiction prévue par l’article 101, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’UE, pour autant que trois conditions soient satisfaites : premièrement, la nature du produit en question doit requérir un système de distribution sélective, deuxièmement, les revendeurs doivent être choisis sur la base de critères objectifs de nature qualitative et, troisièmement, les critères définis ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire. Commission européenne
Distribution exclusive
Système de distribution dans lequel une entreprise accorde un droit exclusif sur ses produits ou services à une autre entreprise. Les formes les plus courantes sont le monomarquisme et/ou le droit exclusif sur un territoire, par lequel un seul distributeur est autorisé à commercialiser le produit d’un fournisseur sur un territoire donné. L’objectif du fournisseur en accordant l’exclusivité est normalement d’inciter le distributeur à promouvoir son produit et à offrir un meilleur service aux clients. Dans la plupart des cas, le pouvoir de marché du distributeur est limité par la concurrence intermarques.
La Franchise
Type particulier d’accord par lequel le franchiseur concède au franchisé, moyennant une compensation financière directe ou indirecte, le droit d’exploiter un ensemble de droits de propriété industrielle ou intellectuelle aux fins de la production et/ou de la commercialisation de certains types de produits et/ou de services. Cet ensemble de droits porte généralement sur des marques ou noms déposées, des logos, des méthodes, des modèles, des droits d’auteur, un savoir-faire ou des brevets.
Un accord de franchise prévoit habituellement des obligations en ce qui concerne :
- l’utilisation d’un nom commun ou d’un logo commun et une présentation uniforme des locaux et/ou des moyens de transport,
- la transmission par le franchiseur d’un savoir-faire au franchisé,
- la fourniture continue par le franchiseur d’une assistance commerciale et technique au franchisé pendant la durée de l’accord.
Le franchisé ne bénéficie pas nécessairement d’une exclusivité territoriale, contrairement à un concessionnaire. En revanche, il est lié par une obligation d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité vis-à-vis de son franchiseur. A cet effet, ce dernier lui transmet un savoir-faire spécifique.
La démultiplication d’un modèle qui fonctionne : la franchise permet à des opérateurs indépendants, de répliquer un modèle économique préalablement testé. L’engagement présente donc des garanties économiques de retour sur investissement, quand en contrepartie, cela permet au franchiseur de développer son réseau.
Une concurrence entre franchisée limitée : en imposant le respect de tout un ensemble d’obligations, passant de l’approvisionnement des produits – avec souvent une exclusivité d’approvisionnement à 80% - à un assortiment de produits et une manière de les présenter prédéterminés, en passant par la participation à des campagnes promotionnelles, ou encore le respect de prix conseillés maximums conseillés par la tête de réseau, le franchiseur altère de manière significative l’autonomie commerciale de ses franchisés.
Une concurrence post-contractuelle limitée : la relation entre un franchisé et un franchiseur représente un engagement important dans la mesure où des freins contractuels restreignant la capacité du franchiseur à changer d’enseigne peuvent exister : droits d’entrée à paiement différé, clauses de non-réaffiliation et de non- concurrence post-contractuelles, encore droit de priorité ou de préemption.
Les accords de distribution sélective
Règlement 2022/720 définit le système de distribution sélective (suite du Règlement 330/2010)
système de distribution sélective : un système de distribution dans lequel le fournisseur s’engage à ne vendre les biens ou les services contractuels, directement ou indirectement, qu’à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis, et dans lequel ces distributeurs s’engagent à ne pas vendre ces biens ou ces services à des distributeurs non agréés sur le territoire réservé par le fournisseur pour l’exploitation de ce système.
• Limite le jeux de la concurrence : limitation du nombre de distributeurs => refus de vente
• Amélioration de l’efficacité économique : amélioration du service rendu au consommateur (présentation, conseils, SAV,...)
• Distribution sélective qualitative
– sélection sur la base de critères objectifs requis par la nature des produits
• Formation du personnel
• Points de vente
• Assortiment des produits vendus
– Elle est licite si :
• Nature du produit requiert un tel système
• Distributeurs choisis sur des critères objectifs et appliqués de façon non discriminatoires
• Critères ne doivent pas aller au delà de ce qui est nécessaire
• Distribution sélective quantitative
– ajouts de critères sur les quantités : niveau de vente max ou mini, limitation du nombre de revendeurs
PREMIERE PARTIE
Les Pratiques Anti-Concurrentielles PAC
Le fonctionnement concurrentiel des marchés ne doit pas être faussé ou entravé
Ø Trois conditions sont essentielles au bon déroulement de la concurrence
- L’autonomie de décision
- L’incertitude quant aux comportements susceptibles d’être adoptés par les concurrents
- Liberté d’accès au marché
Ø C’est à la sauvegarde ou à la restauration de ces conditions que contribue le droit de la concurrence
Liberté des prix
• Ordonnance du 1er décembre 1986 – L. 410-2
Les prix sont libres
Abrogation du contrôles des prix
• Exceptions
–Absence ou insuffisance de concurrence
Secteur médical et pharmaceutique Livre
–Hausse ou baisse excessive de prix
Hypothèse conjoncturelle, Décret en Conseil d’Etat
Quelques exemples : 1ere guerre du Golfe blocage prix essence, après un cyclone en Guadeloupe
Covid 19 : encadrement des prix des gels hydroalcooliques https://www.economie.gouv.fr/dgccrf/encadrement-des-prix-pour-les-gels-hydroalcooliques-
voir-la-faq
Le marché pertinent
C’est le lieu où s’apprécient les pratiques d’entente ou d’abus
de position dominante.
« un marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés »
Communication de la Commission
« le lieu sur lequel se confrontent l’offre et la demande de produits ou de service qui sont considérés par les acheteurs comme substituables entre eux mais non substituables aux autres biens ou services offerts »
CA Paris, marché de pompes funèbres
Le point de départ pour toute analyse de la concurrence est la définition du marché à prendre en compte. La définition d’un marché comporte deux aspects fondamentaux :
- le marché de produits (il s’agit de définir les produits qui doivent être considérés ensemble)
- le marché géographique, c’est-à-dire les zones géographiques à regrouper.
La définition du marché s’opère à la fois sous l’angle de la demande et sous celui de l’offre. En ce qui concerne la demande, les produits doivent être substituables du point de vue de l’acheteur.
Du côté de l’offre, on prendra en compte les vendeurs qui produisent ou pourraient facilement produire le produit considéré ou de proches substituts.
C’est l’implantation des acheteurs et des vendeurs qui fait qu’un marché est local, régional, national ou international.
Si l’on définit trop étroitement un marché du point de vue des produits ou du point de vue géographique, on risque de négliger des éléments importants pour l’analyse de la concurrence. En revanche, si l’on retient une définition trop large, on risque de surestimer le degré de concurrence. Une définition trop large ou trop étroite du marché aboutit donc à une sous-estimation ou à une surestimation de la part de marché et du taux de concentration sur celui-ci.
La substituabilité
• Elle concerne l’offre ou la demande
• Volonté de l’objectiver
• Elle est appréciée au regard de multiples critères :
–Méthode de commercialisation
–Nature, goût du produit
–Gamme des produits, image des produits chez les consommateurs
–Prix : élasticité croisée
Si la variation modérée à la hausse du prix d’un produit n’entraîne pas d’augmentation des ventes d’un autre produit, alors ils ne sont pas substituables.
–Existence d’une réglementation spécifique
–La connaissance des professionnels
• Délimitation géographique
La substituabilité du côté de la demande constitue le critère déterminant de la délimitation d’un marché pertinent.
Les autorités de la concurrence ont recours à une méthode factuelle, de nature qualitative, celle du faisceau d’indices, seule ou au soutien des données économétriques réunies. Ce faisceau comprend, notamment, les caractéristiques du produit, l’usage et les conditions d’utilisation du produit, les différences de prix lorsqu’elles sont significatives et durables, la méthode de commercialisation des produits, la nature et les caractéristiques de la demande, la notoriété de la marque, ainsi que l’environnement juridique.
Dans certains cas, la substituabilité du côté de l’offre s’avère également pertinente pour délimiter un marché. Les autorités de concurrence examinent alors si les autres fournisseurs sont capables de « réorienter leur production vers les produits en cause et les commercialiser à court terme sans recourir aucun coût ni risque substantiel en réaction à des variations légères mais permanente des prix relatifs ».
La substituabilité est enfin appréciée dans le cadre de la délimitation du marché géographique. Les autorités de concurrence examinent, dans ce cadre, l’homogénéité des conditions de concurrence, notamment, en matière de prix et les coûts de transport. Plus les coûts de transport sont élevés, plus le marché est étroit et inversement.
Les acteurs
Les textes visent les pratiques mises en œuvre par les entreprises.
• L’exercice d’une activité économique :
« La notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement, et constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné. » (TPICE, 12/12/2000, ADP)
La forme juridique importe peu (société, association, personne physique exerçant une activité commerciale, civile ou commerciale, un ordre professionnel).
Les services publics sont également concernés pour les actes détachables de la mission de service public. L’organisation du service public lui-même est hors du champ de la concurrence. Toutefois, le juge administratif, qui est alors compétent, peut se référer au droit de la concurrence dans sa décision, mais sans pouvoir de sanction (CE, 3/11/1997, Sté Million et Marais).
• Une activité économique autonome
–Sous-traitants : pas d’autonomie économique par rapport à son donneur d’ordre (aucune marge de manoeuvre)
–Les filiales à 100% : leur comportement sera a priori imputable à la maison mère, mais celle-ci pourra renverser la présomption.
–Les autres filiales : il faudra analyser au cas par cas, l’autonomie, notamment commerciale, de la filiale. A défaut de cette analyse les décisions pourront être annulées (CJUE, 29/11/2009, Arkema et Elf Aquitaine c/ Commission).
–Les distributeurs sont réputés autonomes, sauf exceptions (distributeur- mandataire de produits pétroliers).
I. Les ententes
« Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’association d’entreprises, et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres, et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur. »
Art 101-1 du TFUE
« Sont prohibées, même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors du groupe, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions »
Art L. 420-1 Code de commerce
Les deux textes ne définissent pas ce qu’est une entente, c’est la jurisprudence qui en fixe le contenu.
I.A Un accord de volonté
Il faut un accord de volonté entre deux entreprises au moins.
La forme de l’accord de volonté « n’est pas importante pour autant qu’elle constitue l’expression fidèle de celle-ci » (CJCE, 06/01/2004)
• Un contrat support de l’entente
• Un contrat de distribution
• Une concertation informelle, ce qui pose un problème de preuve : des indices graves précis et concordant devront être apportés.
Par contre, un parallélisme de comportement (augmentation simultanée des prix dans un secteur) ne suffit pas :
- car cela peut être causé par la poursuite de l’intérêt individuel de chaque entreprise ;
- car cela peut être causé par les conditions de fonctionnement du marché : marché oligopolistique, marché transparent, conditions d’approvisionnement proches
« un équilibre non collusif s’établit au sein d’un oligopole lorsque chacun de ses membres peut adopter une ligne de conduite qui maximise son profit par une anticipation correcte du comportement des autres, équilibre qui peut se maintenir si aucun des acteurs n’a intérêt à changer unilatéralement sa stratégie. » (CC, 08/09/2004)
I.B L’objet de l’entente
I.B.1 Supprimer la concurrence entre les participants :
– Entente verticale
– Entente horizontale
Ces pratiques peuvent se cumuler.
• Dans le cadre d’une entente verticale :
Dans les contrats de distribution (franchises, distribution sélective, …)
Interdiction de clauses limitant la liberté de fixation des prix par le revendeur
Police des prix réalisée soit par le fournisseur soit par le distributeur (CC, 20/12/2007, distribution de jouets)
La police des prix se remarque lorsque le prix reste identique tout au long de l’année, ne propose pas de solde. Il y a donc une restriction de concurrence.
Exemple : Carrefour remboursement de 10 fois la différence. C’est une police de prix exécutée par les distributeurs pour que le prix de vente soit le même partout.
Le remboursement peut être fait en cas du même code barre mais carrefour passe un accord avec le distributeur d’avoir des codes-barres spécifiques.
37 M€ pour les fabricants et distributeurs de jouets de Noël (07-D-50)
Les fabricants Chicco, Goliath, Hasbro, Lego et MegaBrands et les distributeurs Carrefour, MaxiToys et JouéClub se sont entendus sur le prix de vente des jouets, durant les périodes de Noël 2001-2002- 2003
Les éléments suivants ont été utilisés pour prouver la police des prix à l’encontre des distributeurs « déviants » :
- Nombreux errata dans les catalogues, concernant toujours une fixation de prix à la hausse
- Opération « Carrefour rembourse 10 fois la différence » et utilisation des informations collectées pour une pression directe auprès des distributeurs ne respectant pas les prix
Gel de la concurrence car apple travaille qu’avec deux grossistes avec des revendeurs qui ont des conditions différentes ce qui entrainent des prix différents.
L’Autorité de la concurrence sanctionne Rolex d’une amende de 91 600 000 euros pour avoir interdit à ses distributeurs agréés de vendre en ligne ses montres – 23-D-13
L’Autorité sanctionne Rolex France pour avoir interdit à ses distributeurs, pendant plus de dix ans, de vendre en ligne des montres Rolex.
L’Autorité considère, en effet, que les stipulations du contrat de distribution sélective liant Rolex France à ses distributeurs caractérisent une entente verticale restrictive de concurrence. L’Autorité a rejeté l’argument de Rolex France qui consistait notamment à justifier l’interdiction de la vente en ligne par la nécessité de lutter contre la contrefaçon et le commerce parallèle. Constatant, à cet égard, que les principaux concurrents de Rolex, qui sont confrontés aux mêmes risques, autorisent, sous certaines conditions, la vente en ligne de leurs produits, elle considère que ces objectifs peuvent être atteints par des moyens moins restrictifs de concurrence.
Elle a en revanche écarté le grief de prix de revente imposés à ses distributeurs, qui avait été notifié à Rolex. Elle a, en effet, estimé que les éléments du dossier ne permettaient pas de démontrer que Rolex France avait restreint la liberté tarifaire de ses distributeurs agréés.
• Dans le cadre d’une entente horizontale :
Cela peut prendre plusieurs formes qui peuvent se cumuler :
– l’entente sur les prix
– l’échange d’informations
– la répartition du marché
Mais aussi sur d’autres enjeux plus sociétaux (pollution, santé…)
L’entente sur les prix
Le but est de fixer des prix planchers pour des opérateurs intervenant sur le même marché ou des marchés connexes afin de garantir les marges.
C’est le cas le plus fréquent en matière d’entente et cela concerne tous les secteurs de l’économie (fabricants de lessive, d’acier, d’endives, de farines en sachet, cartes bancaires, …)
La pratique de prix très bas peut également constituer une entente, le prix prédateur tend à éliminer un concurrent
L’échange d’informations
Si les entreprises peuvent s’informer sur les prix de leurs concurrents, elles ne peuvent normalement pas échanger directement entre elles ces informations, surtout dans un marché oligopolistique :
« sur un marché oligopolistique fortement concentré, un accord prévoyant un échange d’informations entre des entreprises de ce marché, atténue ou supprime le degré d’incertitude sur le fonctionnement du marché et est de nature à altérer la concurrence entre les opérateurs » (CJCE, 28/05/1998, John Deere)
« la poursuite des échanges a permis, alors que l’intensité de la concurrence sur le marché était fortement atténuée, de révéler aux opérateur leurs stratégies respectives et de limiter, par leur accord de volonté, la concurrence subsistant sur le marché » (CC, 30/11/2005; téléphonie mobile)
Toutefois, la Cour de cassation considère qu’il faut démontrer que l’échange d’information a eu un effet ou un objet anticoncurrentiel.
Cette position a été reprise par l’Autorité de la Concurrence, puisqu’elle distingue :
« entre les échanges d’information entraînant une restriction de concurrence sensible et ceux qui sont neutres pour la concurrence, voire pro-concurrentiels »
Toutefois, la Commission reste elle sur une vision plus stricte de l’échange d’information :
« les échanges, entre concurrents, de données individualisées concernant les futurs prix ou quantités doivent être envisagés comme constituant une restriction par objet »
Les appels d’offres publics ou privés peuvent être l’occasion d’échanges d’informations entre opérateurs.
La répartition du marché
Le but de cette pratique est de limiter la concurrence, non pas sur les prix, mais sur les parts de marché ou les secteurs géographiques, des opérateurs. Cela leur permet de maintenir leurs marges.
Plusieurs pratiques existent :
- attribution à chaque entreprise d’un pourcentage de marché ou un chiffres d’affaire global ;
-Fixation de quotas de production ou de vente.
534 M€ pour les opérateurs de téléphonie mobile (05-D-65)
Orange, SFR et Bouygues, ont échangé des informations tous les mois entre 1997 et 2003 sur leurs nouveaux abonnés et les résiliations de contrat
Pour le Conseil, « ces échanges d'informations étaient de nature à réduire l'intensité de la concurrence sur le marché des mobiles »
Les trois opérateurs ont également conclu un accord, entre 2000 et 2002, afin de stabiliser leurs parts de marché autour d’objectifs communs.
Orange France écope de la plus forte amende avec 256 M€ d'euros Suit SFR (220 M€) puis Bouygue
L’Autorité de la concurrence sanctionne pour entente les 3 principaux fabricants français de sandwichs industriels vendus sous marque de distributeur – 21-D-09
L’Autorité de la concurrence sanctionne pour entente les 3 principaux fabricants français de sandwichs industriels vendus sous marque de distributeur.
L’Autorité de la concurrence sanctionne les sociétés Roland Monterrat, La Toque Angevine (ci-après « LTA ») et Snacking Services (ci-après « Daunat »), qui fabriquent toutes trois des sandwichs sous marque de distributeur pour les enseignes de la grande distribution, pour avoir élaboré et mis en œuvre, entre septembre 2010 et septembre 2016, un plan visant à se répartir les volumes et les clients et à s’accorder sur les prix.
Après une période 2009-2010 au cours de laquelle les entreprises se faisaient fortement concurrence sur les prix, chacune tentant de gagner des parts de marché auprès des enseignes de la grande distribution, les trois entreprises ont conclu un « pacte de non- agression » à la fin de l’année 2010 pour mettre fin à ce qu’elles qualifiaient entre elles de
« guerre des prix ». Ce pacte visait à figer les positions respectives des uns et des autres.
« N’étant pas en place sur ces marchés, faites nous part de vos remarques si vous jugez nos propositions trop faibles »
« c’est une consultation pipo et on répond 10/15 % au-dessus des prix habituels »
Ces pratiques sont par nature très graves. En se répartissant les marchés et en s’entendant sur les prix, les trois principaux fabricants de sandwichs industriels sous MDD, qui représentent près de 90 % du marché soit la quasi-totalité des ventes de sandwichs sous MDD, ont fait obstacle au libre jeu de la concurrence. Ils ont pu ainsi élever leurs prix sans craindre la riposte de leurs concurrents.
L’entente, secrète et relativement sophistiquée, a été d’une remarquable stabilité sur la durée. Elle s’est poursuivie de façon ininterrompue pendant près de 6 années (soit entre septembre 2010 et septembre 2016), sans qu’aucun participant n’ait dévié ou tenté de dévier de l’accord. L’adhésion aux pratiques a été telle qu’aucune mesure de représailles n’a été nécessaire
Bisphénol A dans les contenants alimentaires : près de 20 millions d’euros de sanctions
23-D-15
L’Autorité a sanctionné trois organismes professionnels de conserveurs et un syndicat de fabricants de boîtes pour avoir mis en œuvre, dans le contexte de l’adoption de la loi du 24 décembre 2012 visant à suspendre l’utilisation du Bisphénol A (ou « BPA ») de tous les contenants alimentaires à compter du 1er janvier 2015, des pratiques visant à empêcher toute concurrence sur la présence ou non de Bisphénol A dans les contenants alimentaires. L’entente est intervenue pendant la phase transitoire durant laquelle étaient simultanément mises sur le marché des boîtes avec et sans Bisphénol A (tolérance instaurée pour l’écoulement des stocks).
- Empêcher les industriels de communiquer sur l’absence de BPA dans leurs contenants alimentaires
- Inciter les industriels à refuser de livrer des boîtes sans Bisphénol A avant le 01/01/2015 puis d’arrêter de commercialiser des conserves avec Bisphénol A après cette date,
I.B.2 Évincer des opérateurs concurrents
–Restriction à l’accès au marché
• accès à une profession ou une activité
Est interdit le fait, pour les opérateurs déjà établis, de lier l’accès à une activité à un critère arbitraire (ex GIE taxi)
• Restriction à l’accès d’un produit
C’est le cas des réseaux de distribution sélective, qui ne sont licites que s’ils apportent une amélioration du service rendu au consommateur ou s’ils bénéficient d’un Règlement d’exemption
–Le boycott d’un opérateur
« Le boycott constitue une action délibérée en vue d’évincer un opérateur du marché » C. Cass
Le déférencement, lorsqu’il est large, peut-être assimilable à une pratique de boycott.
Le CNOCD, le CDOCD de l’Isère et la FSDL ont organisé de concert une campagne destinée à encourager les chirurgiens-dentistes à porter plainte contre leurs confrères adhérents à Santéclair devant les conseils départementaux. Concrètement, chaque plainte devait ensuite permettre de faire pression sur le praticien mis en cause au cours de la procédure pré-contentieuse, dans le but que celui-ci résilie son contrat avec un réseau.
Décision 20-D-17 du 12 novembre 2020
I.C L’objet ou l’effet anticoncurrentiel
I.C.1 L’ordre public
Le but du droit de la concurrence est de défendre l’ordre public économique et non pas les intérêts de tel ou tel opérateur. C’est pour cela que les pratiques doivent avoir un objet ou un effet sur la concurrence.
Si une pratique a un objet anticoncurrentiel, il n’est pas nécessaire de regarder si elle a un effet : la potentialité du risque suffit.
Mais ce principe connaît tout de même des limites.
A contrario, si une pratique n’a ni objet, ni effet, elle est licite. Ainsi, un déférencement, par un distributeur, limité à quelques produits de très grande notoriété ne constitue pas nécessairement une PAC, car la capacité d’atteinte des fournisseurs aux consommateurs n’a pas été démontré. (CC. 21/20/2003)
I.C.2 Seuil de minimis
La jurisprudence communautaire, puis nationale, a reconnu le principe d’un seuil de sensibilité minimales des pratiques.
Cette pratique a été reconnu par les autorités européennes :
- en 2001 par la commission à travers une communication concernant les accords d’importance mineure : si la PdM du fournisseur ne dépasse pas 15%, un accord de distribution n’a a priori pas d’effet, sauf si cet accord contient des clauses noires (prix de revente imposé, exclusivité territoriale absolue).
Pour les ententes horizontales, le seuil de minimis est de 10% des PdM
- l’article L. 464-6-1 prévoit que l’AdlC peut ne pas poursuivre si les PdM cumulées par les parties à l’accord sont inférieures à 10% du marché pour des entreprises concurrentes et à 15%, pour les entreprises non concurrentes.
I.D Les exemptions
I.D.1 En droit national
Prévues à l’art L. 420-4 du code de commerce.
Règles communes aux ententes et à l’abus de position dominante.
- Prévue par un texte :
C’est une spécificité du droit national. Une Loi ou un Décret d’application.
La PAC doit être la conséquence de la réglementation.
Un seul exemple : la société gérant le Marché à Terme des Instruments Financiers (MATIF) n’est pas en position dominante.
- Justification par le progrès économique :
Article L420-4-I :
2° Dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrès économique, y compris par la création ou le maintien d'emplois, et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques qui peuvent consister à organiser, pour les produits agricoles ou d'origine agricole, sous une même marque ou enseigne, les volumes et la qualité de production ainsi que la politique commerciale, y compris en convenant d'un prix de cession commun ne doivent imposer des restrictions à la concurrence, que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès.
C’est une reprise du 101-3 du TFUE.
Bilan économique coût-avantages doit être fait.
C’est une exemption a posteriori faite, individuellement par l’ADLC ou collectivement par voie réglementaire.
Le progrès économique :
Pour les consommateurs et les professionnels.
« réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte »
• Distribution sélective – franchise :
Augmentation de la qualité du service rendu au consommateur en raison du choix de revendeurs compétents et solvables.
• Gains de productivité :
Réduction des frais généraux, rationalisation de la production.
• Organisation de la prospection des marchés étrangers pour augmenter les exportations.
• Maintien de l’emploi :
Conditions de l’exemption :
• Une condition positive :
Le bénéfice doit être partagé par les professionnels et les consommateurs
• Des conditions négatives :
– Absence de restriction non indispensable pour atteindre les effets favorables au progrès économique :
Le progrès doit être imputable à l’atteinte à la concurrence et en adéquation avec elle.
Proportionnalité nécessaire.
– Non élimination de la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause
Mécanisme de l’exemption
• A posteriori
• Individuelle dans une procédure devant l’ADLC
• Collective par Décret :
« L. 420-4 II.-Certaines catégories d'accords ou certains accords, notamment lorsqu'ils ont pour objet d'améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent être reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis conforme de l'Autorité de la concurrence. »
Projet rédigé par la DGCCRF, publié au BOCCRF.
Avis favorable de l’ADLC nécessaire avant publication définitive.
Un seul exemple : D n°96-499 du 07 juin 96, visant à adapter l’offre à la demande par un développement coordonné de la production : AOC agricole.
I.D.2 Exemptions en droit communautaire
Article 101-3 du TFUE :
Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables :
- à tout accord ou catégorie d'accords entre entreprises ;
- à toute décision ou catégorie de décisions d'associations d'entreprises ;
- à toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées
qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans :
a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs,
b) donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence.
- Exemption légale et auto-évaluation des pratiques :
• Exemptions individuelles ou catégorielles
• Règlement 1/2003 du 16/12/2002 a institué les 2 principes :
- tout accord qui remplit les conditions de l’article 101-3 est valide, les autres sont interdits.
- une ANC, compétente pour appliquer le 101-3, peut se prononcer a posteriori sur une exemption individuelle.
Exemptions par catégories : la distribution sélective
Article 2 du Règlement 2022/720 :
« Conformément à l’article 101, paragraphe 3, du traité, et sous réserve des dispositions du présent règlement, l’article 101, paragraphe 1, du traité est déclaré inapplicable aux accords verticaux. La présente exemption s’applique dans la mesure où ces accords contiennent des restrictions verticales. »
Auparavant reconnaissance par la jurisprudence puis par les Règlement du 22/12/1999 et 330/2012 du 20 avril 2012.
• Une présomption de validité :
– Si les PdM du fournisseur sont inférieures à 30% du marché pertinent et si l’acheteur a une PdM ne dépassant pas 30% du marché en cause.
– si l’accord ne contient pas de restrictions caractérisées :
• Prix imposés
• Interdictions de rétrocessions entre distributeurs
• Restrictions de vente au consommateur (internet,…)
II. L’abus de position dominante
Article 102 TFUE : Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci.
Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à:
a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction non équitables,
b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs,
c) appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence,
d) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.
Article L420-2 : Est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L. 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.
II.A La position dominante
II.A.1 Une position dominante individuelle ou collective :
– Une entreprise
– Un groupe d’entreprises : position dominante collective :
« Une position dominante collective se déduit de la position que détiennent ensemble les entités économiques concernées sur le marché en cause » (TPICE, 07/10/1999, Irish sugar)
Il faut une interdépendance des entreprises qui les conduit à adopter une stratégie coordonnée. Le lien structurel peut-être économique, familial, financier.
II.A.2 Le caractère suffisant d’une pratique abusive individuelle
– Comportement unilatéral
– En cas de position dominante collective, l’abus peut être le fait de toutes les entreprises ou d’une seule.
Entente et Abus de position dominante peuvent se cumuler.
