Chapitre 3 : Le fonds de commerce

Le fonds de commerce est une notion essentielle du droit commercial. Il représente l’ensemble des moyens utilisés par un commerçant pour attirer et fidéliser une clientèle, laquelle constitue l’élément central de cette entité. Bien qu’il n’ait pas de définition explicite dans le Code de commerce de 1807, il a été progressivement reconnu par la jurisprudence et les lois, notamment celles de 1898 et 1919.

1) La notion de fonds de commerce

Cependant :

• Les immeubles : utilisés pour l’exploitation ne font pas partie du fonds.
• Les dettes et créances : liées à l’activité commerciale restent attachées au commerçant et ne sont pas comprises dans le fonds.

Le fonds de commerce est qualifié de bien meuble incorporel (article L.141-5 du Code de commerce). Il est aussi une "universalité de fait", ce qui signifie qu’il forme un tout fonctionnel même si certains éléments évoluent ou changent.

A) La clientèle comme élément fondamental

La clientèle est l’élément clé du fonds de commerce. Sans elle, le fonds perd sa valeur économique et son existence juridique. La jurisprudence a confirmé son importance, notamment dans un arrêt de la Cour de cassation du 18 mai 1978, soulignant que l’absence de clientèle fait disparaître le fonds.

2)  Les éléments constitutifs du fonds de commerce

A. Les éléments corporels

Ces éléments sont principalement les biens matériels utilisés pour exploiter l’activité :

= Le matériel d’exploitation : machines, mobilier, outils, ou tout équipement nécessaire à l’activité. Ils sont considérés comme des meubles, sauf s’ils deviennent immeubles par destination (article 524 du Code civil).

= Les marchandises : destinées à la vente ou à la transformation, dont la valeur dépend des stocks disponibles et des fluctuations du marché.

B. Les éléments incorporels

Les éléments immatériels confèrent une identité au fonds et contribuent à sa valeur :

1. La clientèle et l’achalandage : actifs économiques essentiels pour le maintien et le développement du fonds.
2. Le nom commercial et l’enseigne : éléments permettant d’identifier l’entreprise et de la différencier des concurrents.
3. Le droit au bail : garantissant la pérennité de l’exploitation dans des locaux adaptés.
4. Les droits de propriété intellectuelle : brevets, marques, ou autorisations administratives qui renforcent la protection et l’exploitation du fonds.

Le fonds de commerce est une construction juridique unique, regroupant des biens corporels et incorporels essentiels à l’exploitation d’une activité commerciale. Bien qu’il soit qualifié de bien meuble incorporel et ne dispose pas de personnalité juridique propre, il reste un outil fondamental pour les opérations commerciales comme la cession ou le nantissement. Sa valeur réside avant tout dans la fidélité et l’attractivité de la clientèle.

Le droit au bail commercial est régi par les articles L145-1 à L145-60 du Code de commerce (C. Com). Ce régime juridique spécial a été introduit par la loi du 30 juin 1926 et consolidé par le décret du 30 septembre 1953.

Dans le cadre d’un fonds de commerce, celui-ci est généralement exploité dans un local, dont le commerçant peut être soit propriétaire, soit locataire. Lorsqu’il est locataire, il est soumis à un contrat de bail commercial : le propriétaire des murs est appelé le bailleur, et le locataire, le preneur. Ce contrat obéit à plusieurs conditions de formation et à des règles d’exécution précises, et il peut être renouvelé.

A. Les conditions de formation du bail commercial

Le bail commercial repose sur des conditions concernant les parties au contrat, le lieu loué, l’exploitation du fonds de commerce et la durée du bail.

Les parties au contrat

• Pour le preneur : Il doit être commerçant et immatriculé au Registre du commerce et des sociétés (RCS). Si le bail est conclu par plusieurs locataires (copreneurs), ils doivent tous répondre à cette exigence.
• Pour le bailleur : Aucune obligation d’immatriculation n’est imposée. Le bailleur doit simplement disposer de la capacité juridique.
• Le lieu loué
• Le bail commercial concerne un immeuble ou un local fermé et couvert dans lequel le fonds de commerce est exploité. Les terrains vagues ou les biens meubles, comme les mobil-homes, sont exclus.
• Le local doit être apte à recevoir la clientèle et peut comprendre un local principal ainsi qu’un local accessoire, indispensable au stockage des marchandises.
• L’exploitation du fonds de commerce
• Une clientèle effective doit exister pour que le fonds de commerce soit viable. Si la clientèle disparaît, le bail commercial devient caduc.
• La durée du bail
• Par principe, un bail commercial dure au moins 9 ans (article L145-5 du C. Com).
• Toutefois, il est possible de conclure un bail de courte durée (maximum 3 ans), mais un second bail dérogatoire ne pourra pas être établi dans ce cas. Les baux saisonniers sont également exclus du régime des baux commerciaux.

B. Les règles d’exécution du bail commercial

Durant l’exécution du bail commercial, le preneur a des obligations à respecter, mais bénéficie également de droits.

1. Les obligations du preneur

Le preneur est tenu d’exploiter le fonds de commerce. Cette exploitation peut se faire directement ou par le biais d’une location-gérance, à condition qu’elle reste effective et régulière.

• Sous-location : En principe, la sous-location totale ou partielle est interdite. Toutefois, une exception est possible avec l’accord préalable du bailleur, notifié par lettre recommandée avec accusé de réception. Si elle est autorisée, le bailleur peut demander une augmentation du loyer.

Le preneur doit également payer :

• Le pas-de-porte : Somme versée à la signature du bail, qui peut être considérée comme une indemnité compensatrice ou un supplément de loyer, selon l’intention des parties.
• Le loyer : Son montant est librement fixé, mais sa révision est encadrée par la loi.
• Révision légale : Tous les 3 ans, en fonction de la valeur locative, selon l’article L145-33 du C. Com.
• Révision conventionnelle : Les parties peuvent prévoir une clause d’échelle mobile (indexation sur un indice) ou une clause de recette (variation en fonction des recettes du preneur).

2. Les droits du preneur

Le preneur bénéficie de droits spécifiques, comme :

• La déspécialisation : Le preneur peut modifier son activité commerciale dans les lieux loués. Cela peut être une déspécialisation partielle (ajout d’une activité connexe) ou plénière (changement complet d’activité), avec l’accord du bailleur.
• La cession du bail : En cas de vente du fonds de commerce, le bail est automatiquement transféré au nouvel acquéreur, même en l’absence d’accord du bailleur.
• Le droit de préemption : Si le bailleur souhaite vendre le local, le preneur bénéficie d’un droit prioritaire d’achat (article L145-46-1 du C. Com).