Les contrats permettent de stabiliser les relations des entreprises avec les tiers. Compte tenu de la complexité croissante de l’environnement et de la multiplicité de ses relations avec différents acteurs ou personnes juridiques, l’entreprise a besoin d’une certaine stabilité pour mener à bien ses activités. Ainsi, le droit, par l’intermédiaire des contrats, permet aux entreprises de construire et de sécuriser leurs relations.

La conclusion de contrats commerciaux sécurise la vie des affaires. Il permet de mieux encadrer la relation commerciale et d’anticiper le règlement d’un éventuel litige. Les étapes de conclusion d’un contrat peuvent être plus ou moins longues lors de négociations précontractuelles.

Dans les relations interentreprises, la formation d’un contrat n’est pas instantanée mais résulte d’un processus. Une période de négociation et des avant-contrats précèdent généralement la signature du contrat définitif. La période précontractuelle ou période des pourparlers est prise en compte afin de garantir la liberté contractuelle, de protéger les futurs cocontractants et d’éviter les ruptures abusives des pourparlers.

Ainsi, la bonne foi dans les négociations et l’obligation générale d’information précontractuelle durant cette phase s’imposent. La liberté de rompre les négociations et la bonne foi dont les parties doivent faire preuve doivent gouverner les relations entre les entreprises.

Un contrat entre des professionnels est rarement conclu immédiatement, compte tenu des enjeux qu’il représente. En général, il est précédé de pourparlers dans le cadre d’une phase de négociation précontractuelle, précédant l’accord définitif. Les contractants sont libres de mener à terme les discussions, y compris avec plusieurs contractants potentiels, voire de rompre les pourparlers sans avoir conclu de contrat.

Le principe est donc la possibilité pour les parties de rompre les pourparlers librement dès lors qu’elles sont de bonne foi. Cependant, la rupture des pourparlers peut causer un préjudice à celui qui veut poursuivre la négociation. Dès lors, la rupture brutale des pourparlers peut être sanctionnée, surtout lorsque ceux-ci ont duré un certain temps et s’il est établi que la rupture survient avec une volonté de nuire au partenaire. En l’absence de contrat, la responsabilité encourue est délictuelle et donne lieu à l’attribution de dommages-intérêts au profit de celui qui subit la rupture fautive.

La négociation d’un contrat peut parfois passer par l’élaboration d’un avant-contrat, qui est l’engagement de l’une des parties, voire des deux, de mener à terme le projet contractuel. En effet, dans certains cas, les interlocuteurs peuvent souhaiter établir des documents précontractuels qui seront un préalable au contrat définitif. Les parties ne s’engageant donc pas encore à le conclure, ces documents ne donnent que des informations partielles sur le futur contrat.

Contrairement aux pourparlers, les avant-contrats sont de vrais contrats qui génèrent des obligations spécifiques, la principale étant celle de conclure le contrat définitif. Ils peuvent prendre deux formes :

– La promesse unilatérale de contrat : une convention par laquelle une personne, le promettant, s’engage à conclure un contrat avec une autre personne, le bénéficiaire, qui accepte cette offre. Le prix, la date de livraison, les conditions générales et particulières du contrat définitif sont réglés. Ce contrat unilatéral fait naître des obligations seulement à la charge du promettant. Le bénéficiaire se voit proposer une option et il dispose d’un temps convenu pour donner suite ou non et conclure ou non le contrat définitif. Le promettant qui ne donnerait pas suite à la volonté du bénéficiaire de conclure le contrat projeté engagerait sa responsabilité.

– La promesse synallagmatique de contrat engage dans ce cas les deux parties sur le prix, la date d’exécution et les modalités du contrat, de façon ferme et définitive. Ce genre de promesse synallagmatique intervient lorsque la conclusion du contrat dépend de certaines conditions qui doivent être réalisées (un accord de la banque pour l’obtention d’un prêt).

L’article 1112-1 du Code civil prévoit que : « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. »

L’information communiquée doit donc permettre au cocontractant de s’engager en toute connaissance de cause, pour mesurer la portée de son engagement, afin de garantir l’expression d’un consentement libre et éclairé. À défaut d’intention de tromper, le défaut d’information sera sanctionné par l'octroi de dommages et intérêts.

En principe, les conventions sont formées par la rencontre des volontés des parties. Cependant, il arrive que l’un des cocontractants ne participe pas directement à la conclusion de l’accord. En effet, il arrive qu’il ait recours à la représentation, qui est le mécanisme juridique par lequel une personne (le représentant) agit au nom d’une autre personne (le représenté).

Ainsi, le mécanisme de la représentation permet aux personnes morales de contracter par le biais des personnes physiques qui les dirigent. Dans la vie des affaires, la représentation résulte souvent d’un mandat. Le mandat est l’acte juridique par lequel le mandant (le représenté) confie au mandataire (son représentant) le soin de négocier en son nom avec un ou plusieurs tiers. Dès qu’un accord est trouvé, le contrat produit ses effets pour le représenté, comme s’il l’avait conclu lui-même.

Dans certains cas, la représentation est imposée par la loi (les dirigeants des sociétés). Dans d’autres cas, la représentation résulte d’un accord entre le représenté et le représentant (confier une mission à un agent commercial, pour profiter de son savoir-faire pour agir en son nom). Le représenté détermine l’étendue des pouvoirs du représentant et les tiers qui concluent un contrat avec le représentant sont informés que ce dernier négocie au nom d’une personne représentée.

Le contrat n’est légalement formé que s’il respecte les conditions nécessaires à sa validité. Les parties doivent donner leur consentement et être en capacité de le faire. Le consentement des parties se forme par la rencontre entre l’offre et l’acceptation. Il doit être non vicié. Le contrat non valide est un contrat nul.

Les règles juridiques appliquées au contrat trouvent en premier lieu leur origine dans la théorie de l’autonomie de la volonté. La force obligatoire du contrat suppose que les parties l’aient conclu librement avec une volonté de s’engager. Le consentement qui doit exister à l’origine des obligations contractuelles représente donc la rencontre d’une offre précise et d’une acceptation sans ambiguïté.

La volonté exprimée par les contractants doit être sans vice, c’est-à-dire sans défaut pouvant l’entacher. Trois vices du consentement sont prévus par la loi et peuvent être sanctionnés par la nullité du contrat conclu.

On distingue :

– l’erreur sur la substance, c’est-à-dire sur l’élément essentiel du contrat, et l’erreur sur la personne du cocontractant (on parle « d’intuitu personæ »), c’est-à-dire d’un contrat conclu en considération de la personne avec laquelle il a été passé),

– le dol, qui est une erreur provoquée par les manœuvres du cocontractant, ayant joué un rôle déterminant dans la conclusion du contrat

– la violence, qui est le fait d'extorquer à une personne son consentement à un acte par le moyen de la crainte qu'on lui inspire. Elle peut être physique, psychologique ou économique (abus de la situation de dépendance).

Pour s’engager valablement dans un contrat, il faut bénéficier de la capacité juridique. Il faut donc protéger les mineurs, les majeurs en curatelle ou en tutelle, qui sont frappés d’une incapacité d’exercice les empêchant de prendre des risques dans la vie des affaires, compte tenu de leur inexpérience ou de l’altération de leurs facultés personnelles.

Il convient aussi de pouvoir remettre en cause les contrats conclus par des personnes condamnées à une peine d’emprisonnement pour des infractions graves ainsi que les dirigeants d’entreprises liquidées à la suite des fraudes commises.

Si le consentement est important, l’élaboration de l’offre contractuelle va permettre d’expliciter les intentions des parties et les modalités de réalisation de la relation contractuelle. Le contenu du contrat doit donc être licite et certain. Le contrat doit porter sur une chose dont l’on peut disposer par contrat sans porter atteinte à la loi (respect de l’ordre public) et que l’on peut déterminer, qui existe ou existera.

Créancières ou débitrices, les parties au contrat doivent obligatoirement respecter leur engagement. On dit que le contrat fait « la loi des parties ». Le principe de la force obligatoire suppose l’impossibilité de résiliation du contrat par une seule partie, puisqu’un accord mutuel avait originellement été conclu. Les deux parties doivent donc s’accorder afin que le contrat puisse être résilié.

Aucune partie ne pourra se désengager des obligations établies par le contrat. Le contractant doit exécuter ses engagements de bonne foi, et ne peut demander à ne pas les exécuter. L’exécution de bonne foi signifie qu’aucune tromperie ne peut entacher l’exécution. De son côté, le créancier doit également garantir le débiteur de sa bonne foi.

Il est logique que si le contrat s'impose aux parties, il ne puisse avoir d'effets à l'égard des tiers. En effet, ces personnes, les tiers, qui n'ont pas participé au contrat, ne peuvent invoquer cet accord de volonté. On parle « d’effet relatif » du contrat. Donc, sauf exception, le contrat n’a pas d’effet obligatoire vis-à-vis des tiers, car nul ne peut être engagé par un acte auquel il n’est pas partie.

Le juge doit se soumettre à la force obligatoire du contrat. Il ne peut remettre en cause la force obligatoire d’un contrat de droit privé au prétexte que des circonstances nouvelles auraient provoqué un bouleversement de son économie générale et aurait rendu son exécution préjudiciable pour l’une des parties. Le juge peut donc interpréter le contrat en recherchant la volonté des parties mais il ne peut normalement pas le réviser.

Avec la réforme, le juge est désormais autorisé à modifier le contrat dans certaines circonstances, et non plus seulement à veiller à son respect ou à l’anéantir en cas d’inexécution ou s’il est vicié. On notera en effet que l’ordonnance a introduit la « théorie de l’imprévision » : le concept d’imprévision désigne un changement de circonstances économiques qui, s’il n’empêche nullement les parties de satisfaire à leurs obligations contractuelles, a toutefois comme conséquence de réduire fortement la rentabilité de l’exécution contractuelle pour l’une des parties, voire de générer un coût d’exécution pour cette partie, qui en réalité perd de l’argent à exécuter le contrat.

Ainsi, le nouvel article 1195 du Code civil prévoit dorénavant : "Si un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation. À défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe."

Le juge peut donc, dans l’hypothèse où les parties ne trouvent pas d’accord amiable pour renégocier les termes du contrat, réviser le contrat ou y mettre fin. Le juge apparaît donc désormais comme garant de l’équilibre du contrat, en procédant dans certains cas à un contrôle de la proportionnalité et de l’absence de caractère abusif de certaines clauses, et en veillant à ce que le contrat soit négocié et formé de bonne foi.

Pour éviter de laisser le juge décider à leur place, les entreprises pourront choisir d’aménager contractuellement « l’imprévision » en rédigeant par exemple une clause de « hardship » (clause d’imprévision) dans laquelle elles décriront les événements exclus du périmètre de révision du juge (la variation du prix d’une matière première, changement du contexte réglementaire). Elles pourront également encadrer de manière précise les conditions et modalités de la négociation préalable à la saisine du juge, ou définir ce qu’il faut entendre par une exécution « excessivement onéreuse » pour une partie afin de limiter encore les cas d’imprévision. La liberté contractuelle subsistera donc au moins en partie.

L’équilibre contractuel se manifeste notamment par l’intermédiaire des clauses qui vont permettre de préciser les conditions de la relation, le but poursuivi, mais également les formes d’évolution éventuelle de la relation contractuelle. Les clauses contractuelles ont pour fonction d’ajuster le contrat aux véritables besoins des entreprises et d’anticiper les éventuelles difficultés. On distingue la clause de renégociation, la clause de réserve de propriété, la clause résolutoire, la clause pénale, la clause limitative de responsabilité…

La clause de renégociation est la clause par laquelle les parties à un contrat se prémunissent de la survenance d’un événement imprévu qui bousculerait l’économie générale du contrat. Les parties auront ainsi l’obligation de se concerter afin de tenter de rétablir l’équilibre dans leurs droits et obligations. Une clause de renégociation est dès lors essentielle dans les contrats qui s’appliquent sur une longue durée (ex. : contrat de franchise, fourniture de matières premières), puisqu’elle oblige les parties à renégocier un contrat si des événements imprévisibles lors de sa conclusion venaient rendre son exécution trop onéreuse pour l’une d’entre elles.

Elle doit donc inclure les événements qui, s’ils se réalisent, conduiront les parties à renégocier le contrat, et aussi préciser le déroulement de la procédure de renégociation. La partie victime du changement de circonstances pourra demander à son cocontractant une renégociation du contrat. Durant la renégociation, elle devra continuer à exécuter ses obligations. Si le cocontractant refuse ou si la renégociation échoue, les parties pourront, d’un commun accord, résoudre le contrat ou saisir le juge pour qu’il procède à son adaptation. Enfin, à défaut d’accord dans un délai raisonnable, l’une des parties pourra demander au juge de réviser le contrat ou d'y mettre fin. La clause doit donc aussi préciser le sort du contrat si les parties ne parviennent pas à modifier leur accord à l’issue des négociations.

Dans le cadre des relations commerciales entre entreprises, la clause de réserve de propriété permet de sécuriser l’entreprise contre les éventuels impayés de ses clients. En effet, elle permet à une entreprise de décaler la date de transfert de propriété des biens livrés à un de ses clients à la date du paiement intégral du prix, au lieu de la date de livraison des biens dans la plupart des cas. Ainsi, si l’acheteur est confronté à des difficultés de paiement (entreprise en cessation de paiements), le vendeur impayé pourra réclamer la restitution du bien, dont il est toujours propriétaire.

La clause de réserve de propriété doit être rédigée par écrit et portée à la connaissance de l’acheteur au plus tard au moment de la livraison. Il convient de préciser dans cette clause que le transfert de propriété des biens livrés n’a lieu qu’à compter de la réception du paiement intégral du prix et que si l’acheteur ne respecte pas l’échéance, il sera possible de demander la restitution de ces biens. Pour être applicable, la clause de réserve de propriété doit être acceptée par l’acheteur.

Elle peut être insérée sur les factures de vente, dans les conditions générales de vente, sur les devis, les bons de commande et les bons de livraison, dans un contrat de vente. Pour qu’elle puisse être appliquée, l’entreprise créancière doit être en mesure de prouver que la clause de réserve de propriété a été présentée et acceptée par l’acheteur au plus tard au moment de la livraison des biens concernés et que la créance n’a pas été payée dans les délais. À défaut de restitution à l’amiable, l’entreprise peut effectuer un recours en justice.

C’est la clause par laquelle les parties conviennent qu’en cas d’inexécution, le contrat pourra être résolu (annulation rétroactive du contrat) ou résilié (annulation du contrat pour l’avenir) et donc anéanti de plein droit sans l’intervention du juge. Elle a donc un rôle dissuasif en poussant le contractant défaillant à exécuter ses obligations. Son intérêt tient au fait qu’elle évite au créancier d’avoir à saisir la justice pour demander l’annulation du contrat non respecté.

Stipulée dans l’intérêt du créancier, la clause pénale fixe d’avance le montant précis de la réparation due par le débiteur en cas d’inexécution de ses obligations contractuelles. Elle a donc pour objectif d’inciter le débiteur à respecter ses obligations. Dès le départ, le débiteur est au courant du montant qu’il devra payer s’il n’exécute pas le contrat. En cela, la clause pénale présente l’avantage que la partie qui se plaint de la non-exécution du contrat ne doit pas démontrer l’étendue de son préjudice : la seule violation du contrat suffit à justifier une indemnisation. La loi impose cependant des limites à la liberté des parties et permet, si elle est excessive, d’en réduire le montant.

Stipulée dans l’intérêt du débiteur, la clause limitative de responsabilité prévoit qu’en cas d’inexécution de ses obligations, celui-ci s’expose à payer des dommages intérêts au créancier. Pour éviter de laisser le juge déterminer le montant du dédommagement, les parties insèrent parfois dans le contrat des clauses pour éviter le recours au tribunal. Cependant, si le juge est saisi, il pourra l’écarter si la défaillance du débiteur a pour origine une faute intentionnelle ou une faute lourde.

La clause limitative fixe un plafond au montant de l’indemnisation du créancier de l’obligation inexécutée ou mal exécutée. En effet, en cas de manquement à une obligation contractuelle, le cocontractant défaillant engage sa responsabilité contractuelle. Cela signifie qu’il devra verser à son cocontractant lésé une somme, destinée à compenser les dommages causés au créancier. Il est donc envisageable de limiter sa responsabilité contractuelle dans le but d’encadrer les conséquences d’un manquement. Limiter sa responsabilité contractuelle permet de contrôler les risques pour son entreprise. En effet, faute d’encadrement, les conséquences financières d’un manquement contractuel peuvent être lourdes financièrement. Cette clause donne la certitude au créancier que le débiteur ne s’opposera pas à la demande d’indemnité. L’avantage pour le débiteur est de savoir à l’avance à quelle conséquence pécuniaire maximale il s’expose en cas de manquement. Pour les deux cocontractants, cette clause est une garantie de règlement rapide du litige sans avoir à saisir la justice.

Pour les contrats passés entre professionnels, s’il est possible d’aménager la responsabilité contractuelle, celle-ci est encadrée (on notera que les clauses limitatives de responsabilité sont interdites dans les contrats passés avec des consommateurs). Ainsi, il n’est pas admis de limiter la responsabilité de l’un des cocontractants à tel point que les obligations essentielles mises à sa charge se trouvent vidées de leur substance. Les clauses simplement limitatives de responsabilité sont plus difficilement écartées par un juge. Il convient donc d’être attentif à la rédaction des clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité au sein des contrats. Une telle clause ne devra pas aboutir à rendre inexistantes les obligations contractuelles de l’une ou l’autre des parties.