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chapitre 2

Chapitre 2 : la personnalité morale du groupement « société »


On est dans un mécanisme de fonction, on va faire comme si ce groupement était une vraie personne jur. La société va avoir une existence propre, autonome, elle est individualisée et cette vie de la société elle est garnis par l’existence d’un contrat. Dans le CC, il y a l’immatriculation de cette formalité qui nous dit que certes l’immatriculation est la destination de la société et que jusqu’à ce moment de l’immatriculation on se tourne vers le contrat : article 1842 qui nous dit que « jusqu’à cette formalité de l’immatriculation, le rapport entre les associés, le fonctionnement du groupement va dépendre du contrat de société ». On tombe dans le droit commun des contrats. Le CC nous dit que vont s’exprimer les pcp généraux du droit des contrats et des obligations.


Pour les sociétés qui ont une activité commerciale, on se tourne vers le CCom à l’article L210-6. Cet article rappelle la formalité de l’immatriculation des sociétés commerciales. Ces sociétés com jouissent de la personnalité commerciale à partir du moment où elles sont immatriculées. Dans l’alinéa 1 de l’article il est précisé que la transformation d’une société n’entraine pas la création d’une personne morale nvlle, une société peut évoluer sans forcément qu’une nvlle entité naisse. Il y a le cas de la transformation mais aussi le cas de la prorogation.


Cette notion de personnalité morale, il faut revenir au droit romain, c’est une enveloppe jur qui est né sous le nom de persona qui n’avait pas de lien initialement avec le milieu jur. C’était le nom donné à un masque de scène pour les comédiens, avec ce masque ils se donnaient une autre apparence. On parle à travers un masque, une nouvelle enveloppe et sur la base de celle-ci on va avoir de nouvelles prérogatives. Les romains ont décidé de calquer ce mécanisme du masque au droit et donc ont créé cette technique qui permet de donner à une personne une aptitude jur à exister, à avoir à la fois des droits et des obligations. Ça concernait les personnes physiques en premier lieu car la personnalité jur va naitre à la naissance sauf exceptions. Pour les personnes morales, cela va être en fonction de formalités. Certaines orga vont bénéficier de cette personnalité jur afin que ces groupements aient une autonomie et une existence propre.


Auj, on est en train de réfléchir à d’autres formes de personnalité jur, il peut y avoir des personnalité jur dites particulières, par ex la personnalité jur des animaux, des robots, d’une IA. Ce n’est pas uniq des droits et des obligations car à l’étranger des évolutions légis notamment en Colombie, on a donné la personnalité jur à une rivière, un orang-outan= personnalité jur de protection.


De la meme manière qu’auj ça crée une controverse car à l’époque lorsqu’on a décidé de conférer la personnalité jur à des groupements, des associations ça a également crée des controverses. Il y a eu des difficultés voire des disputes à l’attribution de cette personnalité jur et donc lorsqu’il y a controverse, la doctrine s’en mêle.


Il y a la théorie doctrinale de la fiction → théorie du 19ème S. Son postulat est de contester l’existence d’une personnalité jur à toute autre personne que celles qui ont la capacité de raisonner, de volonté (les êtres humains). 

Auteurs de cette théorie de la doctrine de la fiction : Savigny et Ihering qui disaient que seuls les êtres humains pouvaient être dotés de la personnalité jur et avoir des droits et des obligations. Ils l’exprimaient dans le sens où seuls les humains peuvent naturellement avoir cette personnalité jur. Donc pour eux, il faut artificiellement conférer aux groupements cette personnalité jur. Il faut que le droit le reconnaisse artificiellement.


A côté, à la meme période, on a la théorie doctrinale de la réalité qui prend le contre-pied de la théorie de la fiction en expliquant qu’il n’y a pas que les personnes physiques qui sont douaient de volonté et qui peuvent l’exprimer. Pour les partisans de cette théorie, la volonté est le critère qui permet d’attribuer la personnalité jur à une personne. Si on arrive à démontrer cette réalité, cette volonté alors ça permet de révéler au droit l’existence d’un groupement. On n’a pas besoin de passer par le législateur forcément.

Auteur qui représente cette théorie de la réalité : François Gény qui avait une manière de voir le droit à travers la réalité. Il est partisan de ce réalisme, il y a également Ripert, Saleilles.

Gény explique que meme si cette loi est silencieuse à partir du moment où on arrive à démontrer qu’un groupement a un intérêt autonome, individuelle, distinct et que tout cela est organisé d’une manière bien spécifique, dans ce cas il faut reconnaitre la personnalité jur. 


Ce sont donc des théories doctrinales. Le droit positif en vigueur va faire un mélange des deux assez formalistes et pragmatiques dans le réalisme. Les juges ont décidé de pencher plus vers la théorie de la réalité. Cela n’empêche pas qu’il y a des conditions derrière car pour qu’il y ait personnalité morale, il faut qu’il y ait un groupement, l’expression collective par le biais des membres et il faut que cette expression poursuive un intérêt distinct, autonome qui doit être protégé.

Arret 2ème ch civ 28 janvier 1954 et arrêt ch soc 23 janv 1990 → les juges ont ce raisonnement pragmatique de la théorie de la réalité.


Dans la construction de la personnalité morale des sociétés, au début la forme sociétale ne permettait pas d’exprimer une personnalité jur. On avait aucunes règles qui permettaient initialement de dire qu’une société commerciale avait la personnalité jur. C’était au juge de qualifier et le juge exprimait la personnalité morale de la société en ayant le meme raisonnement pour les sociétés morales que pour les sociétés civiles. 

Zone de flou qui peut faire penser à une insécurité jur donc le législateur s’en mêle et détermine en 1966 que la formalité de l’immatriculation est le point de départ de la personnalité morale.

L’article 1842 al 2 CC est le point de départ officiel, légal de la personnalité morale d’une société.


Section 1 : les conditions de fondation du groupement


Article 1842 CC → sociétés civiles 

Article L210-6 CCom → sociétés commerciales

Le législateur a donc concrétisé ici le point de départ de la personnalité morale par l’immatriculation au RNE anciennement RCS.


A côté de ces conditions de naissance de groupement à personnalité morale, on va avoir des exemples particuliers concernant les sociétés en formation (période de transition).


I)               La personnalité juridique des sociétés : la personnalité morale


A-    Les exigences de forme et leur temporalité


Il y a le droit commun des contrats mais à partir du moment où on rentre dans les spécificités du droit des sociétés on sort de ce droit commun des contrats car il y a de nouveaux impératifs qui naissent car on va être avec des associés qu’il faut protéger. Le formalisme c’est tjrs vu comme qq chose de lourd, de contraignant mais il est également là pour créer une protection jur.

Un formalisme ça permet de réaliser un impératif d’information. Quand les associés se rencontrent pour créer un projet de société, ils doivent être bien informé sur ce qui va arriver. Ils doivent connaitre ce à quoi ils ont le droit mais également leur devoir dans ce projet. Cette sécurité jur va intéresser les associés mais également les tiers. Les tiers doivent pvr quand ils le souhaitent avoir accès à des infos sur la société, pvrs s’informer, se renseigner. Ces formalités représentent un socle commun pour les sociétés civiles et les sociétés à nature commerciale.

Par rapport aux sociétés commerciales, on se tourne vers le CCom à l’article L210-8 qui évoque l’accomplissement des formalités en expliquant que si ces formalités ne sont pas bien réalisées, s’il y a une irrégularité s’en suivra une sanction et l’engagement de la resp. On comprend ici que l’élément pcp est la formalisation des statuts, on va rédiger les statuts.


Pq la temporalité car on va se placer à deux moments différents :


1.    Avant la signature des statuts


A l’article 1842 CC, on est face à un contrat de société avant la signature des statuts. On est face ici à un projet, on se situe dans les avant-contrats, on est dans une phase de discussion, de négociations. Il y un début de volonté, d’intention mais les parties qui se rencontrent ne sont pas forcément d’accord sur tout ce qui signifie qu’avant la signature des statuts, on est ici dans une invitation à des pourparlers. On a aucune obligation de continuer ces négociations tant que le retrait n’est pas fautif. Ce projet de société ne crée donc aucunes obligations à la charge des parties, ce qui est rappelé par la CCass dans un arrêt du 16 fév 1977. 


En droit des sociétés, quand on analyse cette notion de promesse on appelle ça un protocole. 

Un protocole c’est quelle forme va avoir le groupement/ ou va être le siège social ? / comment vont s’agencer les pvrs de chacun dans la société ? / a combien va s’élever le capital social ?

Comme on est jur dans la qualification d’une promesse avec ce protocole, on va être engagé jur et on ne va pas pvr s’enlever comme dans les pourparlers.


La sanction en cas de retrait fautif de cette promesse serait l’octroi de D&I. L’exécution forcée ne serait pas possible puisque l’affectio societatis est manquante. Donc on se réfère au CC à l’article 1142 → on est dans le cadre d’une inexécution « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en D&I s’il y a inexécution ».


Mais si la promesse continue et que les parties se mettent d’accord pour continuer le processus, on aboutit aux statuts, c’est un acte jur social. Il s’agit de la rédaction puis la signature des statuts. Cette signature est liée à la personnalité morale. L’article 1835 CC donne qq indications sur la rédaction et la signature des statuts. On comprend donc que la rédaction des statuts va déterminer la naissance de la personnalité morale c’est la raison pour laquelle il faut préciser certains éléments :

-       Les apports

-       La forme jur

-       La durée de la société

-       Sa dénomination

-       Son domicile/ son siège social

-       Son objet


Ces statuts doivent aussi exprimer quels doivent être la répartition des fonctions et des pvrs, ils doivent organiser la prise de décision au sein de cette société.


Depuis la loi PACTE, on a intégré cet objectif que la société va mettre tous les moyens en œuvre pour aboutir à ces objectifs.


Dans cet article 1835, on apprend que les statuts doivent être rédigés par écrit qui est un mode de preuve. Les statuts peuvent être rédigés par acte authentique ou sous signature privée. Ces statuts doivent être signés par pcp par tous les associés sauf si la loi en dispose autrement.

Ces statuts vont avoir une double fonction : ça constitue la société, c’est le ciment ; mais ça a aussi une fonction purement formelle qui est une fonction de publicité car publié au RNE.


Le moment de la signature est imp car c’est à ce moment-là qu’on va se pencher sur la validité ou pas du contrat. Les statuts sont importants également pour toute la vie de la société, ils ne sont pas figés, ils peuvent évoluer, on peut les modifier mais celle-ci doit suivre un formalisme assez lourd pour pvr être modifié.


D’autres docs peuvent exister avec les statuts : le rapport du commissaire aux comptes lorsqu’il rédige un rapport et il y a de manière générale des annexes qui vont cet obj d’établir un historique. Potentiellement cette société n’est pas neuve, si elle a eu des anciens dirigeants, ces annexes vont permettre de montrer ce qui a été fait par les anciens dirigeants.


2.    Après la signature des statuts


Les statuts une fois signés, doivent être déclarés, enregistrés. C’est l’admin fiscale qui doit avoir connaissance de ces statuts par cet enregistrement dans un délai d’1 mois. 

Les statuts doivent faire l’objet d’une publicité dans un journal d’annonce légale pour faire connaitre à tout le monde l’existence de cette société. Ces formalités post signature sont imp puisque sinon on est face à un obstacle d’immatriculation càd que la société ne pourra pas être immatriculé sans ces formalités.

 

Une fois que les formalités ont été accomplies, on va déposer les statuts au greffe du tribunal de commerce afin que l’immatriculation soit réalisée ; il n’y a pas de délai imposé pour déposer ces statuts au greffe. 


Quand c’est déposé au greffe, c’est le greffier qui va recevoir cette demande et celui-ci va avoir un rôle de controler et vérifier que les statuts sont réguliers. Il a une resp ce greffier par rapport à ce contrôle, ce travail de régularité peut aboutir à la décision du greffe que c’est irrégulier. En cas d’irrégularité, une régularisation reste possible dans un délai d’1 mois.  Si jamais c’est régularisé on aboutit à une régularisation une fois qu’il y a immatriculation on va attribuer un numéro a la société qui va permettre de l’identifier (numéro SIREN/SIRET), si la régularisation n’a pas lieu dans le mois qui est laissé, le greffier va saisir un juge (juge qui s’occupe de la surveillance des registres)


On a une JP foisonnantes, contentieux imp à ce niveau-là→ si jamais des associés agissent en violation de ces statuts, la société en elle-même n’est pas en danger ni le contrat de société car celui-ci n’est pas un contrat solennel. En revanche s’il y a des irrégularités ou des violations de ces statuts, la décision faite elle sera entaché de nullité.

Arret 2ème ch civ 8 juillet 2015→ la violation des statuts peut entrainer la nullité d’une délibération.


A côté des statuts, on peut avoir des pactes d’associés, ceux-ci sont des écrits qui viennent préciser les droits et les obligations des associés qui peuvent préciser quelles sont les modalités d’expression au sein de la société (comment vont se passer les votes par ex). Les pactes d’associés ne concernent pas tous les associés et ils vont engager que ceux qui l’ont signé (pas de portée générale et pas forcément de publicité).

Il est possible de mettre au point un règlement intérieur afin d’organiser et de fluidifier l’organisation, la vie au sein de la société. Celui-ci poursuit une logique de hiérarchie des normes et doit donc être conforme aux statuts. Ce qui signifie qu’en portant atteinte au RI, on va avoir l’engagement de la resp de la personne fautive.


Le greffier va émettre un avis d’immatriculation qui va contenir toutes les caractéristiques de la société. Cet avis est publié au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).

Une fois que les statuts sont publiés au BODACC cela va rendre opposable aux tiers la société.


B-    Les fondations irrégulières et les sanctions applicables


Quand on se réfère au droit commun, lorsqu’on est face à un acte irrégulier, la sanction de pcp est la nullité. Dans le droit commun, la nullité a un effet rétroactif. 

Face à cette sanction de droit commun, on s’est rendu compte aussi bien pour les parties que pour les tiers qu’il ne s’agissait pas d’une sanction protectrice des intérêts en présence (surtout ceux des tiers). 





1.    Les hypothèses de nullité


Sur la base des articles 1832 et 1833 CC, si on ne respecte pas les conditions générales et les conditions spécifiques alors la société pourrait être entaché de nullité.

Imaginons, on est dans une fiction, un apport fictif ou alors s’il manque l’affectio societatis ou alors on est ne dessous du minimum légal pour le nombre d’associés ou alors si l’objet est illicite ou si ne respecte pas un intérêt collectif donc il y a un déséquilibre entre les associés, alors à ce moment-là on peut annuler les sociétés qui sont constitués irrégulièrement.


Selon le type des sociétés, ces conditions générales et spécifiques vont être analysé différemment. 

Quand on est face à une société ou la resp des associés est limité, la nullité sera possible mais il faut que cela touche tous les associés. L’article L235-1 CCom « pour arriver à la nullité, il faut que cela affecte tous les associés ».


Dans les sociétés en commandites et les sociétés en nom collectif du fait de leur particularité, la nullité pourra être prononcé par ex si la publicité est irrégulière mais uniq pour ces sociétés.


Face à ces cas de nullité, la régularisation est possible tant qu’il n’y a pas l’autorité de la chose jugée d’une décision de justice.

Cette régularisation en revanche n’est pas possible lorsque l’élément irrégulier est un objet illicite.

Le tribunal qui est saisi lorsque qq va demander la nullité, le tribunal ne peut pas se prononcer dans les 2 mois qui suivent l’assignation, cela laisse 2 mois pour se régulariser mais le tribunal peut également aussi fixer un délai afin de couvrir la régularité afin de la transformer.

Cette régularisation se fait sur la base de décisions collectives, il va falloir convoquer les associés, une assemblée, il va falloir envoyer des docs a tout le monde, les mettre à disposition et donc le tribunal peut mettre en place un délai pour que tout cela puisse se mettre en place. Donc meme la procédure va dans le sens de la régularisation.


Lorsqu’il y a une action en nullité et que celle-ci se fonde sur l’existence d’un vice du consentement ou lorsqu’elle se fonde sur l’incapacité d’un associé et dans le cas où on peut régulariser, dans ce cas toute personne qui a un intérêt peut demander la régularisation si elle est possible ou demander la nullité dans un délai de 6 mois.

Cette régularisation est imp car a pour effet de rendre irrecevable au final l’action en nullité.

Mais on peut demander l’octroi de D&I à l’auteur de cette irrégularité car le préjudice a existé meme si on a régularisé.


2.    Les conséquences de la nullité


C’est la fin du contrat, de l’exécution du contrat et cette fin se fait sans rétroactivité. Cette non-rétroactivité c’est une spécificité du droit des sociétés par rapport au droit commun des contrats (article 1844-5 CC) et pour les sociétés commerciales (article L135-10 CCom).


C’est une construction JP cette dérogation au droit commun des contrats, on considère ici que la société meme si est entaché d’irrégularité existe (= société crée de fait).

Cette fin de l’’exécution du contrat est la dissolution de la société et celle-ci doit suivre des règles spécifiques.


L’article 1844-16 CC précise que ni la société, ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi.

En revanche cet article nous précise que lorsque la nullité résulte d’une incapacité ou d’un vice de consentement, elle est opposable meme aux tiers par l’incapable en question ou par l’associé qui a vu son consentement vicié.


Quand on met fin à la société, ça peut aboutir à l’engagement de resp des personnes qui sont resp de cette nullité, de cette dissolution.


II)             La société en formation


A-    Précision d’un statut transitoire


Ce statut de sté en formation n’a pas été encadré et est régi dès le début par le législateur, c’est à la JP et à la doctrine de combler les lacunes. 


La doctrine nous dit qu’« une société en formation est une société qui a vocation à être constitué de manière régulière ».

La phase d’immatriculation a été identifié par le législateur par le point de départ de la personnalité morale. La société en formation est une personne morale en devenir. 


Il ne faut pas confondre la société en formation avec la société en participation. Dans la société en participation dès le début on n’a pas cette volonté-là de créer une personne morale parce que les associés dès le départ ont exprimé le fait que cette société ne sera pas immatriculée. 

Or les associés dans une sté en formation veulent immatriculer à terme ce groupement.

 

Il ne faut pas non plus la confondre avec la société créée de fait (= on déduit l’existence de ce groupement parce que les associés laissent entendre et agissent comme si c’était une société régulièrement constituée).


Le juge peut décider de requalifier certain groupement. Le juge peut requalifier une société en formation en sté créée de fait (Ch com 4 décembre 2001).


Malgré les précisions de la doctrine on n’est pas à l’abri de la confusion des statuts. Ont donc été établis différents critères afin d’aider le juge dans son office : 


-              Le premier élément est de regarder l’activité de la société : quelle est l’activité de la société pendant cette période de transition. Dans une JP de la ch com du 7 avril 1992, ce premier critère a été établi par le juge en exprimant que si les actes qui ont été accomplis pendant cette période-là sont uniquement nécessaires et ont uniquement pour but de constituer la société, alors on peut considérer que c’est une société en formation. On comprend par la que la seule préoccupation des associés et de constituer régulièrement la société. 

Au contraire, ch com du 7 décembre 198, les juges ont été face à une société qui avait débuté une activité pleine et entière (= véritable activité), les juges ont dit qu’à partir du moment où une véritable activité est identifiée on est face à une société crée de fait et non pas une société en formation. Dans ce pouvoir de requalification par le juge on va regarder aussi plus précisément l’intention des associés, la cour de cass a expliqué que face à une société crée de fait, il faut un affectio societatis plus fort. 


Une autre difficulté face à ces sociétés en formation, est que le régime n’a pas été fixé par le législateur donc on n’a pas de repère temporel et il est très difficile pour des juges de déterminer quel est le point de départ de la formation et quelle est la limite de cette phase. L’élément qui fait consensus à ce niveau-là est de dire que le début de cette période de formation c’est la signature des statuts, mais la JP a pu dire également que le début de cette période peut être remontée à une période antérieure à cette signature des statuts. Avant cette signature des statuts, les juges ont pu identifier des comportements non équivoques qui matérialise cette intention de s’associer et qui matérialise avant tout acte formelle cette période de formation. 


Par rapport à la limite de cette période de formation, l’élément qui fait consensus à ce niveau-là est l’immatriculation. L’immatriculation au RNE est considéré comme la limite de la période de formation. 

Mais on peut être face à des difficultés, par ex, dans une JP de la ch com du 20 nov 1990→ l’immatriculation était réalisé au dernier moment, c’est le cas très précis où le groupement est en difficulté. Quand une société est en difficulté, on va être face à des mesures collectives et quand une entreprise est sur le point de déposer le bilan, les associés veulent bénéficier de ces procédures et donc pour cela il faut que la société existe et soit immatriculée. Dans le cas où l’immatriculation arrive au dernier moment avant de déposer le bilan, le juge voit bien que la seule intention des associés est de bénéficier des procédures. Donc dans ces moments-là, il ne peut considérer que l’immatriculation est la phase finale.


Une société peut finalement être dans cette phase de formation pdt longtemps sans encourir de sanctions. Quand le temps s’étale, le groupement continue d’exister et donc potentiellement ce groupement va prendre des actes pour exister, pour survivre.


B-    Les conséquences sur les actes juridiques pris pendant la transition


1.     La présence d’une reprise des engagements


Le contentieux autour de cette reprise des engagements est très fourni, le contentieux autour des actes accomplis pdt cette période de transition est imp et les juges en reviennent tjrs aux articles fonda du CC et du CCom pour déterminer quelle va être la conséquence (articles 1833 CC et L210-6 CCom). Ces deux articles ont permis de mettre en avant deux hyp : les engagements peuvent être repris et parfois on refuse cette reprise.




Les conditions de fond :


Pour décider de reprendre des engagements, on va avoir besoin de cette immatriculation car la reprise des engagements nécessite une existence jur et une capacité jur de reprendre ces engagements. Quand on parle d’engagement : on parle d’actes jur donc on parle d’actes de nature contractuelle. 

Les juges se focalisent sur ces actes de nature contractuelle et ils exigent que ces actes aient été passé au nom et pour le compte de la société en formation (ch com 30 nov 1999).


Étant donné que le contentieux est abondant, il va y avoir différentes hyp de reprise des actes accomplis :

-       On va dresser un doc qui va faire état de tous les actes accomplis antérieurement et cette liste des actes va être ajouté, annexé aux statuts. Lorsqu’on va signer les statuts on va considérer automatiquement que les actes sont repris. Sauf qu’entre le moment où on va signer les statuts et le moment de l’immatriculation, des actes peuvent être passés, des engagements peuvent être pris pour le compte de la société. Ces engagements-là durant cette période peuvent être repris mais les juges nous disent qu’il faut qu’ils soient déterminés, pas ambiguë, il faut que les modalités de reprise soient également exprimées (ch com 24 mars 1998→ associés qui ont donné mandat aux autres associés de prendre certains engagements pour le compte de la société. C’est tout à fait possible mais il faut déterminer précisément quels sont ces engagements ainsi que les modalités).

-       Outre ces exigences, il peut y avoir une décision prise en AG après immatriculation pour dire que ces engagements seront repris de manière non-équivoque.


Les juges sont plutôt souples face à la reprise de ces engagements là car la volonté est de favoriser la vie éco et donc d’éviter d’être trop stricte et trop contraignant dans la logique de régularisation (JP ch com 1 juillet 2008). Cette souplesse était caractérisée de manière implicite et comme il y avait de l’ambiguïté, la JP est revenue sur cette souplesse en renforçant ce formalisme (ch com 13 juillet 2010). Les juges à partir de ce moment-là ont considéré que l’acte jur ne pouvait pas être reprise de manière implicite par la société immatriculée qui avait décidé d’exécuter cet engagement.

Ce refus de l’implicite dans la reprise des actes est exprimé dans la JP ch com 13 dec 2011.


Quand cette reprise est validée, on va avoir une rétroactivité qui s’opère càd que l’acte jur va être considéré comme ayant été pris dès le départ par la société. Cet effet en droit va être perçu dans la libération des personnes qui avaient agi au nom de la société. La JP a également été fournie (ch com 5 nov 2003 qui précise que ces personnes-là sont libérés mais il y a qq qui demeure tenu avant et après : c’est la caution. Cette JP estime que la caution reste tenue après la reprise).

Elle a précisé dans une JP de la 3ème ch civ du 7 avril 2016 que la rétroactivité elle s’applique également à la qualité des personnes pour agir en justice càd qu’on va considérer rétroactivement qu’il y a une qualité pour agir en justice.


Imaginons l’hyp ou finalement ça se passe mal, la société n’est pas immatriculée, les associés ne s’entendent plus, ils ne veulent plus aboutir à ce projet de société mais des actes ont été pris. On se pose donc la question de la resp. 

→ Les associés peuvent être tenus resp des actes indéfiniment à partir du moment où ils ont manifesté la volonté de les reprendre.


2.     L’absence d’une reprise des engagements


Les solutions JP et jur sont donc différentes dans ce cas de figure notamment en matière de resp. La JP nous précise dans une décision de la ch com 1 avril 2014 que lorsqu’il n’y a pas de reprise des engagements, la resp des personnes est une resp personnelle. On précise que selon la nature de l’activité on va avoir une solidarité si l’activité est de nature commerciale et sans solidarité si l’activité est de nature civile.


Ici la difficulté est de savoir qui est resp. Les juges ont restreint le plus possible les personnes resp en expliquant que ce qui importait c’était de savoir qui avait agi au nom de la société. Il faut avoir accompli un acte au nom de cette société. On se tourne d’abord vers les fondateurs de la société. Si les associés fondateurs ont agi au nom de la société alors ils seront tenus resp. Par pcp, un associé qui n’est pas fondateur n’est pas présumé resp.


Il est néanmoins possible qu’un associé qui n’a pas la qualité de fondateur voit sa resp engagé si on arrive à démontrer qu’il a accompli des actes au nom de la société. Dans un arrêt ch com 1 avril 1974→ juges ont considéré que les mandants et les mandataires sont resp solidairement et indéfiniment.


Imaginons qu’il n’y a pas de reprise officielle des actes mais la société a quand meme bénéficier de l’acte en bref elle veut en profiter tout en exprimant un refus de reprise. Si la société profite d’un acte sans le reprendre officiellement, elle peut être condamné au remboursement de tous les frais qui ont été engagés et elle sera condamnée sur le fondement de l’enrichissement injustifié. 


Autre hyp en l’absence de reprise, les associés débutent leur activité pleinement, entièrement càd qu’on a une acticité sociale régulière, elle devient une société créée de fait ou en participation. Dans ce cas, lorsqu’il y a une requalification, ça va permettre aux créanciers de poursuivre ces associés crée de fait et donc de poursuivre une autre personne que celle qui avait passé l’acte.


Les contrats qui sont conclus par une société en formation qui n’aboutit pas à la fin sont frappés de nullité absolue car dans une JP 3ème ch civ du 5 oct 2011→ la sanction est la nullité absolue car on considère que cette société n’existe car pas immatriculé donc pas de contractant et donc la JP décide que pour protéger les intérêts des tiers et de cette société qui n’aboutit pas, on met en place le régime de nullité absolue.


3 arrêts de la ch com qui ont été commenté par la doctrine : 29 nov 2023 où la CCass est venue assouplir la reprise des engagements. Dans ces trois décisions, la CCass a décidé d’y apporter de la souplesse concernant les conditions de reprises des actes. La CCass s’est tjrs fondé sur les articles 1842, 1843, L210-10 et 1871. Dans ces arrêts, la CCass ne subordonne plus la validité de l’acte aux critères de sa conclusion au nom et pour le compte de la société. Jusqu’à ces décisions, la CCass expliquait que la validité devait se comprendre car il y avait une action des fondateurs ou des non-fondateurs. Désormais ceci est assoupli, on peut considérer qu’il y a une reprise sans ces éléments-là.

La CCass a évolué grâce à ces arrêts, les juges se sont rendu compte que le fait d’agir pour le nom et le compte de la société, cette exigence pouvait porter préjudice à une partie de bonne foi car il suffisait pour un cocontractant d’invoquer un manquement à cette règle pour se soustraire à son engagement. Pour cette raison, la CCass a dit que ce n’est pas prcq il y a un défaut de mention pour le nom et pour le compte qu’il y a forcément nullité de l’acte conclu. La CCass dit donc au juge du fond qu’il faut apprécier souverainement les circonstances inhérentes au contrat. Un juge peut décider en l’absence de mention de valider et de reprendre les engagements. 


La CCass et la doctrine précise tout de même que dans l’idéal il vaut mieux mentionner que c’est fait pour le nom et pour le compte.


III)            Les conséquences de la personnalité juridique des sociétés


A-    Les attributions de groupement


Ces éléments patrimoniaux permettent de la meme manière que les effets sur les personnes physiques….


1.    Les appartenances extrapatrimoniales


On va avoir plusieurs éléments qui vont permettre de créer l’identité de cette personne morale.

En tant que personne physique, on a un nom et un domicile et la société aura une dénomination sociale, un siège social. Elles seront aussi qualifiées de civil ou de commercial. La société aura aussi une nationalité.


Dénomination sociale : 


Article 1835 CC → les statuts doivent exprimer l’appellation de la société càd que les sociétés qui disposent de la personnalité jur doivent avoir une appellation. 


Le pcp est la liberté mais il va souffrir de certaines limites par ex pour un meme groupement, on ne peut avoir plusieurs dénominations sociales.

On n’a pas le droit d’utiliser une dénomination sociale (=patronyme) différent de celui des associés. 

Il est interdit d’appeler le groupement comme une société concurrente = concurrence déloyale (ch com 3 avril 1979).


Une autre limite est que l’appellation ne doit pas être contraire à l’OP et aux bonnes mœurs.


Arret ch com 13 nov 2013→ une dénomination sociale a été fixé qui n’était pas celui des associés mais qui était celui d’un tiers, les juges ont décidé que ce tiers qui porte ce nom pouvait utiliser après le dépôt de la marque son nom de famille a titre de dénomination sociale sous conditions que ce soit un tiers de bonne foi. 


Le patronyme des personnes physiques est régi par un pcp d’immutabilité (ça ne peut pas bouger). En droit des sociétés, il y a plus de souplesse donc une société peut changer d’appellation pendant sa vie sociétale. Ce changement d’appellation nécessite une modification des statuts et cela va être décidé selon des formalités propres à la société dans la prise de décision, il va falloir obtenir la majorité pour que ce soit acté. Une fois que c’est acté, il faut opérer une modification au RNE.


La dénomination va également avoir un but de publicité. Donc pour que les tiers puissent être informé correctement sur la société et sur sa forme, la dénomination sociale doit faire apparaitre précisément la forme sociale retenue (SARL, SNC, SCP…).


La dénomination sociale est liée à la raison sociale. Mais il y a tout de meme une distinction a opéré.


La raison sociale va comprendre le nom des associés et contrairement à la dénomination sociale, la raison sociale ne peut pas être un nom inventé et fantaisie ça doit forcément être le nom des associés (soit de tous, soit de certains).

Cette utilisation des noms de famille pose question puisque par pcp le nom de famille c’est un élément qui est incessible, insaisissable, et imprescriptible. Dans la JP, la CCass a démontré sa volonté de protéger le nom de famille. Les juges font donc la différence selon que l’activité est à l’origine de la notoriété du nom ou selon que ce nom est déjà connu. La CCass considère que lorsque c’est l’activité sociale qui a fait connaitre le nom de famille, alors ce nom devient un actif de la société (JP ch com 13 juin 1995→ le patronyme de l’associé est un signe distinctif et qui se détache de la personne physique pour s’attacher à la personne morale et que dès lors cela devient un objet de propriété incorporel de la société. 


A l’inverse lorsque le nom a déjà une certaine notoriété, la valeur de ce nom va revenir à l’associé qui en aura autorisé l’usage par la société càd que cette personne-là elle va garder des droits sur ce nom et il peut y avoir cette hyp qu’une fois que l’associé aura cessé son activité, la société peut lui demander de garder le nom, de le conserver alors meme que l’associé n’est plus dans la société. Il faudra alors obtenir l’accord de l’associé ou de ses héritiers s’il est mort.


La personne qui est titulaire du nom et de cette valeur peut très bien dire qu’il renonce entièrement à ces droits et cette renonciation doit être express ou tacite mais révélatrice de sa volonté (JP ch com 10 juillet 2018).


Siège social :


L’article L210-2 CCom envisage tout comme l’article 1835 CC la nécessité d’avoir un siège social qui est identifié jur comme le domicile de la personne morale. Ce siège social comme c’est un domicile, il doit être exprimé et écrit dans les statuts.

Il y a des sièges sociaux qui sont statutaires car mentionnés dans les statuts mais ce n’est pas le siège réel où sont pris les décisions de la société.

Le droit fr décide de s’en tenir à la réalité donc peu importe ce qui est marqué dans les statuts, on va privilégier le siège réel plutôt que le siège social statutaire pour éviter toute ambiguïté/ fraude.


Il y a un contentieux imp donc le législateur s’est emparé de la question en expliquant que s’il y a une divergence, discordance entre le siège statutaire et le siège réel, on va donner la possibilité aux tiers qui veulent agir de choisir ce qui leur arrangent (article L210-3 al 2 CCom → « on peut lire que les tiers peuvent se prévaloir du siège statuaire mais que celui-ci ne leur est pas opposable par la société si son siège réel est situé ailleurs ». Selon l’intérêt des tiers, ils peuvent choisir entre les deux sièges.


L’article L210-3 al 1 CCom : « les sociétés qui ont un siège social en France sont soumises au droit français ». 

L’article 1837 CC précise que c’est la loi fr qui s’applique lorsque le siège social est sur le territoire français.


La localisation du siège social est imp et le choix que le tiers va faire également car ça va avoir des conséq sur la compétence mais également sur la nationalité de la société mais aussi sur toutes les formalités qui sont prévus à titre d’information.


Lorsqu’une société est assignée en justice, le tribunal qui va être compétent c’est celui du siège social.


Construction JP opérée où finalement on a mis de côté le critère de siège social pour utiliser un critère de contrôle qui a été mobilisé après la 1GM (JP du temps de la guerre). On a considéré avec cette construction JP qu’il fallait prendre en compte la nationalité des dirigeants, des actionnaires qui contrôlaient les sociétés basées en France. Ça veut dire que des sociétés basées en fr ont été considérés comme de nationalité étrangère parce que le capital était détenu en majorité par des étrangers.

Cette JP demeure dans le secteur bancaire, dans le domaine de la presse, transports maritimes.


La nationalité d’une société peut changer au cours de la vie sociale, par ex le siège social en France peut être délocalisé hors de l’état d’origine et donc changera de nationalité. 

Il existe des limitations dans le droit français néanmoins car ne prévoit pas qu’une société étrangère puisse transférer son siège en France.

Au niveau de l’admin fiscale, à partir du moment où il y a une immatriculation en France, on va avoir la naissance d’une nouvelle personne jur morale qui sera donc soumis au droit français.

A l’inverse, une société fr qui voudrait transférer son siège à l’étranger comme c’est compliqué, cela n’aboutit que très rarement.


La décision de changer la nationalité de la société doit être prise à l’unanimité des associés.

Si jamais ça abouti, pour l’admin fiscale c’est la disparition d’une personne morale et donc elle va exiger le versement de tous les impôts en raison de la liquidation.


Cette qualité de société civile ou commerciale c’est aussi dans une logique d’individualiser la personne morale et cette qualité n’a pas tjrs été appréhendé de la meme manière. Auparavant, on regardait l’objet social de la société et ça permettait de savoir si c’était une société civile ou commerciale = pcp de spécialité. Puis la loi a évolué avec la loi du 24 juillet 1966 qui concerne les sociétés commerciales qui explique que les sociétés sont commerciales à raison de leurs formes et quel que soit leur objet en citant les SNC, société en commandite simple, sociétés par action, SARL (article L210-1 CCom).


Étant donné que la forme fait défaut dans les sociétés crée de fait ou les sociétés en participation, on continue de regarder l’objet social pour déterminer le siège social de ce type de stés.


On peut avoir des confusions. 

Ex : société commerciale par la forme mais qui a un objet civil, c’est donc la forme que l’on va regarder en vertu de l’article L210-1 du code de commerce.


Sur la base de ce conflit de critères, il y a un cas particulier qui concerne des sociétés d’exercice libéral, ce sont des sociétés où l’on va exercer une profession en commun et parfois ces sociétés peuvent emprunter aux sociétés commerciales. On va donc avoir un conflit d’opposition de critères parce que malgré leur forme commerciale il va y avoir des compétences qui vont être exprimé, pour ce cas particulier on va prendre en compte l’objet de l’activité plus que sa forme.


chapitre 2

Chapitre 2 : la personnalité morale du groupement « société »


On est dans un mécanisme de fonction, on va faire comme si ce groupement était une vraie personne jur. La société va avoir une existence propre, autonome, elle est individualisée et cette vie de la société elle est garnis par l’existence d’un contrat. Dans le CC, il y a l’immatriculation de cette formalité qui nous dit que certes l’immatriculation est la destination de la société et que jusqu’à ce moment de l’immatriculation on se tourne vers le contrat : article 1842 qui nous dit que « jusqu’à cette formalité de l’immatriculation, le rapport entre les associés, le fonctionnement du groupement va dépendre du contrat de société ». On tombe dans le droit commun des contrats. Le CC nous dit que vont s’exprimer les pcp généraux du droit des contrats et des obligations.


Pour les sociétés qui ont une activité commerciale, on se tourne vers le CCom à l’article L210-6. Cet article rappelle la formalité de l’immatriculation des sociétés commerciales. Ces sociétés com jouissent de la personnalité commerciale à partir du moment où elles sont immatriculées. Dans l’alinéa 1 de l’article il est précisé que la transformation d’une société n’entraine pas la création d’une personne morale nvlle, une société peut évoluer sans forcément qu’une nvlle entité naisse. Il y a le cas de la transformation mais aussi le cas de la prorogation.


Cette notion de personnalité morale, il faut revenir au droit romain, c’est une enveloppe jur qui est né sous le nom de persona qui n’avait pas de lien initialement avec le milieu jur. C’était le nom donné à un masque de scène pour les comédiens, avec ce masque ils se donnaient une autre apparence. On parle à travers un masque, une nouvelle enveloppe et sur la base de celle-ci on va avoir de nouvelles prérogatives. Les romains ont décidé de calquer ce mécanisme du masque au droit et donc ont créé cette technique qui permet de donner à une personne une aptitude jur à exister, à avoir à la fois des droits et des obligations. Ça concernait les personnes physiques en premier lieu car la personnalité jur va naitre à la naissance sauf exceptions. Pour les personnes morales, cela va être en fonction de formalités. Certaines orga vont bénéficier de cette personnalité jur afin que ces groupements aient une autonomie et une existence propre.


Auj, on est en train de réfléchir à d’autres formes de personnalité jur, il peut y avoir des personnalité jur dites particulières, par ex la personnalité jur des animaux, des robots, d’une IA. Ce n’est pas uniq des droits et des obligations car à l’étranger des évolutions légis notamment en Colombie, on a donné la personnalité jur à une rivière, un orang-outan= personnalité jur de protection.


De la meme manière qu’auj ça crée une controverse car à l’époque lorsqu’on a décidé de conférer la personnalité jur à des groupements, des associations ça a également crée des controverses. Il y a eu des difficultés voire des disputes à l’attribution de cette personnalité jur et donc lorsqu’il y a controverse, la doctrine s’en mêle.


Il y a la théorie doctrinale de la fiction → théorie du 19ème S. Son postulat est de contester l’existence d’une personnalité jur à toute autre personne que celles qui ont la capacité de raisonner, de volonté (les êtres humains). 

Auteurs de cette théorie de la doctrine de la fiction : Savigny et Ihering qui disaient que seuls les êtres humains pouvaient être dotés de la personnalité jur et avoir des droits et des obligations. Ils l’exprimaient dans le sens où seuls les humains peuvent naturellement avoir cette personnalité jur. Donc pour eux, il faut artificiellement conférer aux groupements cette personnalité jur. Il faut que le droit le reconnaisse artificiellement.


A côté, à la meme période, on a la théorie doctrinale de la réalité qui prend le contre-pied de la théorie de la fiction en expliquant qu’il n’y a pas que les personnes physiques qui sont douaient de volonté et qui peuvent l’exprimer. Pour les partisans de cette théorie, la volonté est le critère qui permet d’attribuer la personnalité jur à une personne. Si on arrive à démontrer cette réalité, cette volonté alors ça permet de révéler au droit l’existence d’un groupement. On n’a pas besoin de passer par le législateur forcément.

Auteur qui représente cette théorie de la réalité : François Gény qui avait une manière de voir le droit à travers la réalité. Il est partisan de ce réalisme, il y a également Ripert, Saleilles.

Gény explique que meme si cette loi est silencieuse à partir du moment où on arrive à démontrer qu’un groupement a un intérêt autonome, individuelle, distinct et que tout cela est organisé d’une manière bien spécifique, dans ce cas il faut reconnaitre la personnalité jur. 


Ce sont donc des théories doctrinales. Le droit positif en vigueur va faire un mélange des deux assez formalistes et pragmatiques dans le réalisme. Les juges ont décidé de pencher plus vers la théorie de la réalité. Cela n’empêche pas qu’il y a des conditions derrière car pour qu’il y ait personnalité morale, il faut qu’il y ait un groupement, l’expression collective par le biais des membres et il faut que cette expression poursuive un intérêt distinct, autonome qui doit être protégé.

Arret 2ème ch civ 28 janvier 1954 et arrêt ch soc 23 janv 1990 → les juges ont ce raisonnement pragmatique de la théorie de la réalité.


Dans la construction de la personnalité morale des sociétés, au début la forme sociétale ne permettait pas d’exprimer une personnalité jur. On avait aucunes règles qui permettaient initialement de dire qu’une société commerciale avait la personnalité jur. C’était au juge de qualifier et le juge exprimait la personnalité morale de la société en ayant le meme raisonnement pour les sociétés morales que pour les sociétés civiles. 

Zone de flou qui peut faire penser à une insécurité jur donc le législateur s’en mêle et détermine en 1966 que la formalité de l’immatriculation est le point de départ de la personnalité morale.

L’article 1842 al 2 CC est le point de départ officiel, légal de la personnalité morale d’une société.


Section 1 : les conditions de fondation du groupement


Article 1842 CC → sociétés civiles 

Article L210-6 CCom → sociétés commerciales

Le législateur a donc concrétisé ici le point de départ de la personnalité morale par l’immatriculation au RNE anciennement RCS.


A côté de ces conditions de naissance de groupement à personnalité morale, on va avoir des exemples particuliers concernant les sociétés en formation (période de transition).


I)               La personnalité juridique des sociétés : la personnalité morale


A-    Les exigences de forme et leur temporalité


Il y a le droit commun des contrats mais à partir du moment où on rentre dans les spécificités du droit des sociétés on sort de ce droit commun des contrats car il y a de nouveaux impératifs qui naissent car on va être avec des associés qu’il faut protéger. Le formalisme c’est tjrs vu comme qq chose de lourd, de contraignant mais il est également là pour créer une protection jur.

Un formalisme ça permet de réaliser un impératif d’information. Quand les associés se rencontrent pour créer un projet de société, ils doivent être bien informé sur ce qui va arriver. Ils doivent connaitre ce à quoi ils ont le droit mais également leur devoir dans ce projet. Cette sécurité jur va intéresser les associés mais également les tiers. Les tiers doivent pvr quand ils le souhaitent avoir accès à des infos sur la société, pvrs s’informer, se renseigner. Ces formalités représentent un socle commun pour les sociétés civiles et les sociétés à nature commerciale.

Par rapport aux sociétés commerciales, on se tourne vers le CCom à l’article L210-8 qui évoque l’accomplissement des formalités en expliquant que si ces formalités ne sont pas bien réalisées, s’il y a une irrégularité s’en suivra une sanction et l’engagement de la resp. On comprend ici que l’élément pcp est la formalisation des statuts, on va rédiger les statuts.


Pq la temporalité car on va se placer à deux moments différents :


1.    Avant la signature des statuts


A l’article 1842 CC, on est face à un contrat de société avant la signature des statuts. On est face ici à un projet, on se situe dans les avant-contrats, on est dans une phase de discussion, de négociations. Il y un début de volonté, d’intention mais les parties qui se rencontrent ne sont pas forcément d’accord sur tout ce qui signifie qu’avant la signature des statuts, on est ici dans une invitation à des pourparlers. On a aucune obligation de continuer ces négociations tant que le retrait n’est pas fautif. Ce projet de société ne crée donc aucunes obligations à la charge des parties, ce qui est rappelé par la CCass dans un arrêt du 16 fév 1977. 


En droit des sociétés, quand on analyse cette notion de promesse on appelle ça un protocole. 

Un protocole c’est quelle forme va avoir le groupement/ ou va être le siège social ? / comment vont s’agencer les pvrs de chacun dans la société ? / a combien va s’élever le capital social ?

Comme on est jur dans la qualification d’une promesse avec ce protocole, on va être engagé jur et on ne va pas pvr s’enlever comme dans les pourparlers.


La sanction en cas de retrait fautif de cette promesse serait l’octroi de D&I. L’exécution forcée ne serait pas possible puisque l’affectio societatis est manquante. Donc on se réfère au CC à l’article 1142 → on est dans le cadre d’une inexécution « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en D&I s’il y a inexécution ».


Mais si la promesse continue et que les parties se mettent d’accord pour continuer le processus, on aboutit aux statuts, c’est un acte jur social. Il s’agit de la rédaction puis la signature des statuts. Cette signature est liée à la personnalité morale. L’article 1835 CC donne qq indications sur la rédaction et la signature des statuts. On comprend donc que la rédaction des statuts va déterminer la naissance de la personnalité morale c’est la raison pour laquelle il faut préciser certains éléments :

-       Les apports

-       La forme jur

-       La durée de la société

-       Sa dénomination

-       Son domicile/ son siège social

-       Son objet


Ces statuts doivent aussi exprimer quels doivent être la répartition des fonctions et des pvrs, ils doivent organiser la prise de décision au sein de cette société.


Depuis la loi PACTE, on a intégré cet objectif que la société va mettre tous les moyens en œuvre pour aboutir à ces objectifs.


Dans cet article 1835, on apprend que les statuts doivent être rédigés par écrit qui est un mode de preuve. Les statuts peuvent être rédigés par acte authentique ou sous signature privée. Ces statuts doivent être signés par pcp par tous les associés sauf si la loi en dispose autrement.

Ces statuts vont avoir une double fonction : ça constitue la société, c’est le ciment ; mais ça a aussi une fonction purement formelle qui est une fonction de publicité car publié au RNE.


Le moment de la signature est imp car c’est à ce moment-là qu’on va se pencher sur la validité ou pas du contrat. Les statuts sont importants également pour toute la vie de la société, ils ne sont pas figés, ils peuvent évoluer, on peut les modifier mais celle-ci doit suivre un formalisme assez lourd pour pvr être modifié.


D’autres docs peuvent exister avec les statuts : le rapport du commissaire aux comptes lorsqu’il rédige un rapport et il y a de manière générale des annexes qui vont cet obj d’établir un historique. Potentiellement cette société n’est pas neuve, si elle a eu des anciens dirigeants, ces annexes vont permettre de montrer ce qui a été fait par les anciens dirigeants.


2.    Après la signature des statuts


Les statuts une fois signés, doivent être déclarés, enregistrés. C’est l’admin fiscale qui doit avoir connaissance de ces statuts par cet enregistrement dans un délai d’1 mois. 

Les statuts doivent faire l’objet d’une publicité dans un journal d’annonce légale pour faire connaitre à tout le monde l’existence de cette société. Ces formalités post signature sont imp puisque sinon on est face à un obstacle d’immatriculation càd que la société ne pourra pas être immatriculé sans ces formalités.

 

Une fois que les formalités ont été accomplies, on va déposer les statuts au greffe du tribunal de commerce afin que l’immatriculation soit réalisée ; il n’y a pas de délai imposé pour déposer ces statuts au greffe. 


Quand c’est déposé au greffe, c’est le greffier qui va recevoir cette demande et celui-ci va avoir un rôle de controler et vérifier que les statuts sont réguliers. Il a une resp ce greffier par rapport à ce contrôle, ce travail de régularité peut aboutir à la décision du greffe que c’est irrégulier. En cas d’irrégularité, une régularisation reste possible dans un délai d’1 mois.  Si jamais c’est régularisé on aboutit à une régularisation une fois qu’il y a immatriculation on va attribuer un numéro a la société qui va permettre de l’identifier (numéro SIREN/SIRET), si la régularisation n’a pas lieu dans le mois qui est laissé, le greffier va saisir un juge (juge qui s’occupe de la surveillance des registres)


On a une JP foisonnantes, contentieux imp à ce niveau-là→ si jamais des associés agissent en violation de ces statuts, la société en elle-même n’est pas en danger ni le contrat de société car celui-ci n’est pas un contrat solennel. En revanche s’il y a des irrégularités ou des violations de ces statuts, la décision faite elle sera entaché de nullité.

Arret 2ème ch civ 8 juillet 2015→ la violation des statuts peut entrainer la nullité d’une délibération.


A côté des statuts, on peut avoir des pactes d’associés, ceux-ci sont des écrits qui viennent préciser les droits et les obligations des associés qui peuvent préciser quelles sont les modalités d’expression au sein de la société (comment vont se passer les votes par ex). Les pactes d’associés ne concernent pas tous les associés et ils vont engager que ceux qui l’ont signé (pas de portée générale et pas forcément de publicité).

Il est possible de mettre au point un règlement intérieur afin d’organiser et de fluidifier l’organisation, la vie au sein de la société. Celui-ci poursuit une logique de hiérarchie des normes et doit donc être conforme aux statuts. Ce qui signifie qu’en portant atteinte au RI, on va avoir l’engagement de la resp de la personne fautive.


Le greffier va émettre un avis d’immatriculation qui va contenir toutes les caractéristiques de la société. Cet avis est publié au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).

Une fois que les statuts sont publiés au BODACC cela va rendre opposable aux tiers la société.


B-    Les fondations irrégulières et les sanctions applicables


Quand on se réfère au droit commun, lorsqu’on est face à un acte irrégulier, la sanction de pcp est la nullité. Dans le droit commun, la nullité a un effet rétroactif. 

Face à cette sanction de droit commun, on s’est rendu compte aussi bien pour les parties que pour les tiers qu’il ne s’agissait pas d’une sanction protectrice des intérêts en présence (surtout ceux des tiers). 





1.    Les hypothèses de nullité


Sur la base des articles 1832 et 1833 CC, si on ne respecte pas les conditions générales et les conditions spécifiques alors la société pourrait être entaché de nullité.

Imaginons, on est dans une fiction, un apport fictif ou alors s’il manque l’affectio societatis ou alors on est ne dessous du minimum légal pour le nombre d’associés ou alors si l’objet est illicite ou si ne respecte pas un intérêt collectif donc il y a un déséquilibre entre les associés, alors à ce moment-là on peut annuler les sociétés qui sont constitués irrégulièrement.


Selon le type des sociétés, ces conditions générales et spécifiques vont être analysé différemment. 

Quand on est face à une société ou la resp des associés est limité, la nullité sera possible mais il faut que cela touche tous les associés. L’article L235-1 CCom « pour arriver à la nullité, il faut que cela affecte tous les associés ».


Dans les sociétés en commandites et les sociétés en nom collectif du fait de leur particularité, la nullité pourra être prononcé par ex si la publicité est irrégulière mais uniq pour ces sociétés.


Face à ces cas de nullité, la régularisation est possible tant qu’il n’y a pas l’autorité de la chose jugée d’une décision de justice.

Cette régularisation en revanche n’est pas possible lorsque l’élément irrégulier est un objet illicite.

Le tribunal qui est saisi lorsque qq va demander la nullité, le tribunal ne peut pas se prononcer dans les 2 mois qui suivent l’assignation, cela laisse 2 mois pour se régulariser mais le tribunal peut également aussi fixer un délai afin de couvrir la régularité afin de la transformer.

Cette régularisation se fait sur la base de décisions collectives, il va falloir convoquer les associés, une assemblée, il va falloir envoyer des docs a tout le monde, les mettre à disposition et donc le tribunal peut mettre en place un délai pour que tout cela puisse se mettre en place. Donc meme la procédure va dans le sens de la régularisation.


Lorsqu’il y a une action en nullité et que celle-ci se fonde sur l’existence d’un vice du consentement ou lorsqu’elle se fonde sur l’incapacité d’un associé et dans le cas où on peut régulariser, dans ce cas toute personne qui a un intérêt peut demander la régularisation si elle est possible ou demander la nullité dans un délai de 6 mois.

Cette régularisation est imp car a pour effet de rendre irrecevable au final l’action en nullité.

Mais on peut demander l’octroi de D&I à l’auteur de cette irrégularité car le préjudice a existé meme si on a régularisé.


2.    Les conséquences de la nullité


C’est la fin du contrat, de l’exécution du contrat et cette fin se fait sans rétroactivité. Cette non-rétroactivité c’est une spécificité du droit des sociétés par rapport au droit commun des contrats (article 1844-5 CC) et pour les sociétés commerciales (article L135-10 CCom).


C’est une construction JP cette dérogation au droit commun des contrats, on considère ici que la société meme si est entaché d’irrégularité existe (= société crée de fait).

Cette fin de l’’exécution du contrat est la dissolution de la société et celle-ci doit suivre des règles spécifiques.


L’article 1844-16 CC précise que ni la société, ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi.

En revanche cet article nous précise que lorsque la nullité résulte d’une incapacité ou d’un vice de consentement, elle est opposable meme aux tiers par l’incapable en question ou par l’associé qui a vu son consentement vicié.


Quand on met fin à la société, ça peut aboutir à l’engagement de resp des personnes qui sont resp de cette nullité, de cette dissolution.


II)             La société en formation


A-    Précision d’un statut transitoire


Ce statut de sté en formation n’a pas été encadré et est régi dès le début par le législateur, c’est à la JP et à la doctrine de combler les lacunes. 


La doctrine nous dit qu’« une société en formation est une société qui a vocation à être constitué de manière régulière ».

La phase d’immatriculation a été identifié par le législateur par le point de départ de la personnalité morale. La société en formation est une personne morale en devenir. 


Il ne faut pas confondre la société en formation avec la société en participation. Dans la société en participation dès le début on n’a pas cette volonté-là de créer une personne morale parce que les associés dès le départ ont exprimé le fait que cette société ne sera pas immatriculée. 

Or les associés dans une sté en formation veulent immatriculer à terme ce groupement.

 

Il ne faut pas non plus la confondre avec la société créée de fait (= on déduit l’existence de ce groupement parce que les associés laissent entendre et agissent comme si c’était une société régulièrement constituée).


Le juge peut décider de requalifier certain groupement. Le juge peut requalifier une société en formation en sté créée de fait (Ch com 4 décembre 2001).


Malgré les précisions de la doctrine on n’est pas à l’abri de la confusion des statuts. Ont donc été établis différents critères afin d’aider le juge dans son office : 


-              Le premier élément est de regarder l’activité de la société : quelle est l’activité de la société pendant cette période de transition. Dans une JP de la ch com du 7 avril 1992, ce premier critère a été établi par le juge en exprimant que si les actes qui ont été accomplis pendant cette période-là sont uniquement nécessaires et ont uniquement pour but de constituer la société, alors on peut considérer que c’est une société en formation. On comprend par la que la seule préoccupation des associés et de constituer régulièrement la société. 

Au contraire, ch com du 7 décembre 198, les juges ont été face à une société qui avait débuté une activité pleine et entière (= véritable activité), les juges ont dit qu’à partir du moment où une véritable activité est identifiée on est face à une société crée de fait et non pas une société en formation. Dans ce pouvoir de requalification par le juge on va regarder aussi plus précisément l’intention des associés, la cour de cass a expliqué que face à une société crée de fait, il faut un affectio societatis plus fort. 


Une autre difficulté face à ces sociétés en formation, est que le régime n’a pas été fixé par le législateur donc on n’a pas de repère temporel et il est très difficile pour des juges de déterminer quel est le point de départ de la formation et quelle est la limite de cette phase. L’élément qui fait consensus à ce niveau-là est de dire que le début de cette période de formation c’est la signature des statuts, mais la JP a pu dire également que le début de cette période peut être remontée à une période antérieure à cette signature des statuts. Avant cette signature des statuts, les juges ont pu identifier des comportements non équivoques qui matérialise cette intention de s’associer et qui matérialise avant tout acte formelle cette période de formation. 


Par rapport à la limite de cette période de formation, l’élément qui fait consensus à ce niveau-là est l’immatriculation. L’immatriculation au RNE est considéré comme la limite de la période de formation. 

Mais on peut être face à des difficultés, par ex, dans une JP de la ch com du 20 nov 1990→ l’immatriculation était réalisé au dernier moment, c’est le cas très précis où le groupement est en difficulté. Quand une société est en difficulté, on va être face à des mesures collectives et quand une entreprise est sur le point de déposer le bilan, les associés veulent bénéficier de ces procédures et donc pour cela il faut que la société existe et soit immatriculée. Dans le cas où l’immatriculation arrive au dernier moment avant de déposer le bilan, le juge voit bien que la seule intention des associés est de bénéficier des procédures. Donc dans ces moments-là, il ne peut considérer que l’immatriculation est la phase finale.


Une société peut finalement être dans cette phase de formation pdt longtemps sans encourir de sanctions. Quand le temps s’étale, le groupement continue d’exister et donc potentiellement ce groupement va prendre des actes pour exister, pour survivre.


B-    Les conséquences sur les actes juridiques pris pendant la transition


1.     La présence d’une reprise des engagements


Le contentieux autour de cette reprise des engagements est très fourni, le contentieux autour des actes accomplis pdt cette période de transition est imp et les juges en reviennent tjrs aux articles fonda du CC et du CCom pour déterminer quelle va être la conséquence (articles 1833 CC et L210-6 CCom). Ces deux articles ont permis de mettre en avant deux hyp : les engagements peuvent être repris et parfois on refuse cette reprise.




Les conditions de fond :


Pour décider de reprendre des engagements, on va avoir besoin de cette immatriculation car la reprise des engagements nécessite une existence jur et une capacité jur de reprendre ces engagements. Quand on parle d’engagement : on parle d’actes jur donc on parle d’actes de nature contractuelle. 

Les juges se focalisent sur ces actes de nature contractuelle et ils exigent que ces actes aient été passé au nom et pour le compte de la société en formation (ch com 30 nov 1999).


Étant donné que le contentieux est abondant, il va y avoir différentes hyp de reprise des actes accomplis :

-       On va dresser un doc qui va faire état de tous les actes accomplis antérieurement et cette liste des actes va être ajouté, annexé aux statuts. Lorsqu’on va signer les statuts on va considérer automatiquement que les actes sont repris. Sauf qu’entre le moment où on va signer les statuts et le moment de l’immatriculation, des actes peuvent être passés, des engagements peuvent être pris pour le compte de la société. Ces engagements-là durant cette période peuvent être repris mais les juges nous disent qu’il faut qu’ils soient déterminés, pas ambiguë, il faut que les modalités de reprise soient également exprimées (ch com 24 mars 1998→ associés qui ont donné mandat aux autres associés de prendre certains engagements pour le compte de la société. C’est tout à fait possible mais il faut déterminer précisément quels sont ces engagements ainsi que les modalités).

-       Outre ces exigences, il peut y avoir une décision prise en AG après immatriculation pour dire que ces engagements seront repris de manière non-équivoque.


Les juges sont plutôt souples face à la reprise de ces engagements là car la volonté est de favoriser la vie éco et donc d’éviter d’être trop stricte et trop contraignant dans la logique de régularisation (JP ch com 1 juillet 2008). Cette souplesse était caractérisée de manière implicite et comme il y avait de l’ambiguïté, la JP est revenue sur cette souplesse en renforçant ce formalisme (ch com 13 juillet 2010). Les juges à partir de ce moment-là ont considéré que l’acte jur ne pouvait pas être reprise de manière implicite par la société immatriculée qui avait décidé d’exécuter cet engagement.

Ce refus de l’implicite dans la reprise des actes est exprimé dans la JP ch com 13 dec 2011.


Quand cette reprise est validée, on va avoir une rétroactivité qui s’opère càd que l’acte jur va être considéré comme ayant été pris dès le départ par la société. Cet effet en droit va être perçu dans la libération des personnes qui avaient agi au nom de la société. La JP a également été fournie (ch com 5 nov 2003 qui précise que ces personnes-là sont libérés mais il y a qq qui demeure tenu avant et après : c’est la caution. Cette JP estime que la caution reste tenue après la reprise).

Elle a précisé dans une JP de la 3ème ch civ du 7 avril 2016 que la rétroactivité elle s’applique également à la qualité des personnes pour agir en justice càd qu’on va considérer rétroactivement qu’il y a une qualité pour agir en justice.


Imaginons l’hyp ou finalement ça se passe mal, la société n’est pas immatriculée, les associés ne s’entendent plus, ils ne veulent plus aboutir à ce projet de société mais des actes ont été pris. On se pose donc la question de la resp. 

→ Les associés peuvent être tenus resp des actes indéfiniment à partir du moment où ils ont manifesté la volonté de les reprendre.


2.     L’absence d’une reprise des engagements


Les solutions JP et jur sont donc différentes dans ce cas de figure notamment en matière de resp. La JP nous précise dans une décision de la ch com 1 avril 2014 que lorsqu’il n’y a pas de reprise des engagements, la resp des personnes est une resp personnelle. On précise que selon la nature de l’activité on va avoir une solidarité si l’activité est de nature commerciale et sans solidarité si l’activité est de nature civile.


Ici la difficulté est de savoir qui est resp. Les juges ont restreint le plus possible les personnes resp en expliquant que ce qui importait c’était de savoir qui avait agi au nom de la société. Il faut avoir accompli un acte au nom de cette société. On se tourne d’abord vers les fondateurs de la société. Si les associés fondateurs ont agi au nom de la société alors ils seront tenus resp. Par pcp, un associé qui n’est pas fondateur n’est pas présumé resp.


Il est néanmoins possible qu’un associé qui n’a pas la qualité de fondateur voit sa resp engagé si on arrive à démontrer qu’il a accompli des actes au nom de la société. Dans un arrêt ch com 1 avril 1974→ juges ont considéré que les mandants et les mandataires sont resp solidairement et indéfiniment.


Imaginons qu’il n’y a pas de reprise officielle des actes mais la société a quand meme bénéficier de l’acte en bref elle veut en profiter tout en exprimant un refus de reprise. Si la société profite d’un acte sans le reprendre officiellement, elle peut être condamné au remboursement de tous les frais qui ont été engagés et elle sera condamnée sur le fondement de l’enrichissement injustifié. 


Autre hyp en l’absence de reprise, les associés débutent leur activité pleinement, entièrement càd qu’on a une acticité sociale régulière, elle devient une société créée de fait ou en participation. Dans ce cas, lorsqu’il y a une requalification, ça va permettre aux créanciers de poursuivre ces associés crée de fait et donc de poursuivre une autre personne que celle qui avait passé l’acte.


Les contrats qui sont conclus par une société en formation qui n’aboutit pas à la fin sont frappés de nullité absolue car dans une JP 3ème ch civ du 5 oct 2011→ la sanction est la nullité absolue car on considère que cette société n’existe car pas immatriculé donc pas de contractant et donc la JP décide que pour protéger les intérêts des tiers et de cette société qui n’aboutit pas, on met en place le régime de nullité absolue.


3 arrêts de la ch com qui ont été commenté par la doctrine : 29 nov 2023 où la CCass est venue assouplir la reprise des engagements. Dans ces trois décisions, la CCass a décidé d’y apporter de la souplesse concernant les conditions de reprises des actes. La CCass s’est tjrs fondé sur les articles 1842, 1843, L210-10 et 1871. Dans ces arrêts, la CCass ne subordonne plus la validité de l’acte aux critères de sa conclusion au nom et pour le compte de la société. Jusqu’à ces décisions, la CCass expliquait que la validité devait se comprendre car il y avait une action des fondateurs ou des non-fondateurs. Désormais ceci est assoupli, on peut considérer qu’il y a une reprise sans ces éléments-là.

La CCass a évolué grâce à ces arrêts, les juges se sont rendu compte que le fait d’agir pour le nom et le compte de la société, cette exigence pouvait porter préjudice à une partie de bonne foi car il suffisait pour un cocontractant d’invoquer un manquement à cette règle pour se soustraire à son engagement. Pour cette raison, la CCass a dit que ce n’est pas prcq il y a un défaut de mention pour le nom et pour le compte qu’il y a forcément nullité de l’acte conclu. La CCass dit donc au juge du fond qu’il faut apprécier souverainement les circonstances inhérentes au contrat. Un juge peut décider en l’absence de mention de valider et de reprendre les engagements. 


La CCass et la doctrine précise tout de même que dans l’idéal il vaut mieux mentionner que c’est fait pour le nom et pour le compte.


III)            Les conséquences de la personnalité juridique des sociétés


A-    Les attributions de groupement


Ces éléments patrimoniaux permettent de la meme manière que les effets sur les personnes physiques….


1.    Les appartenances extrapatrimoniales


On va avoir plusieurs éléments qui vont permettre de créer l’identité de cette personne morale.

En tant que personne physique, on a un nom et un domicile et la société aura une dénomination sociale, un siège social. Elles seront aussi qualifiées de civil ou de commercial. La société aura aussi une nationalité.


Dénomination sociale : 


Article 1835 CC → les statuts doivent exprimer l’appellation de la société càd que les sociétés qui disposent de la personnalité jur doivent avoir une appellation. 


Le pcp est la liberté mais il va souffrir de certaines limites par ex pour un meme groupement, on ne peut avoir plusieurs dénominations sociales.

On n’a pas le droit d’utiliser une dénomination sociale (=patronyme) différent de celui des associés. 

Il est interdit d’appeler le groupement comme une société concurrente = concurrence déloyale (ch com 3 avril 1979).


Une autre limite est que l’appellation ne doit pas être contraire à l’OP et aux bonnes mœurs.


Arret ch com 13 nov 2013→ une dénomination sociale a été fixé qui n’était pas celui des associés mais qui était celui d’un tiers, les juges ont décidé que ce tiers qui porte ce nom pouvait utiliser après le dépôt de la marque son nom de famille a titre de dénomination sociale sous conditions que ce soit un tiers de bonne foi. 


Le patronyme des personnes physiques est régi par un pcp d’immutabilité (ça ne peut pas bouger). En droit des sociétés, il y a plus de souplesse donc une société peut changer d’appellation pendant sa vie sociétale. Ce changement d’appellation nécessite une modification des statuts et cela va être décidé selon des formalités propres à la société dans la prise de décision, il va falloir obtenir la majorité pour que ce soit acté. Une fois que c’est acté, il faut opérer une modification au RNE.


La dénomination va également avoir un but de publicité. Donc pour que les tiers puissent être informé correctement sur la société et sur sa forme, la dénomination sociale doit faire apparaitre précisément la forme sociale retenue (SARL, SNC, SCP…).


La dénomination sociale est liée à la raison sociale. Mais il y a tout de meme une distinction a opéré.


La raison sociale va comprendre le nom des associés et contrairement à la dénomination sociale, la raison sociale ne peut pas être un nom inventé et fantaisie ça doit forcément être le nom des associés (soit de tous, soit de certains).

Cette utilisation des noms de famille pose question puisque par pcp le nom de famille c’est un élément qui est incessible, insaisissable, et imprescriptible. Dans la JP, la CCass a démontré sa volonté de protéger le nom de famille. Les juges font donc la différence selon que l’activité est à l’origine de la notoriété du nom ou selon que ce nom est déjà connu. La CCass considère que lorsque c’est l’activité sociale qui a fait connaitre le nom de famille, alors ce nom devient un actif de la société (JP ch com 13 juin 1995→ le patronyme de l’associé est un signe distinctif et qui se détache de la personne physique pour s’attacher à la personne morale et que dès lors cela devient un objet de propriété incorporel de la société. 


A l’inverse lorsque le nom a déjà une certaine notoriété, la valeur de ce nom va revenir à l’associé qui en aura autorisé l’usage par la société càd que cette personne-là elle va garder des droits sur ce nom et il peut y avoir cette hyp qu’une fois que l’associé aura cessé son activité, la société peut lui demander de garder le nom, de le conserver alors meme que l’associé n’est plus dans la société. Il faudra alors obtenir l’accord de l’associé ou de ses héritiers s’il est mort.


La personne qui est titulaire du nom et de cette valeur peut très bien dire qu’il renonce entièrement à ces droits et cette renonciation doit être express ou tacite mais révélatrice de sa volonté (JP ch com 10 juillet 2018).


Siège social :


L’article L210-2 CCom envisage tout comme l’article 1835 CC la nécessité d’avoir un siège social qui est identifié jur comme le domicile de la personne morale. Ce siège social comme c’est un domicile, il doit être exprimé et écrit dans les statuts.

Il y a des sièges sociaux qui sont statutaires car mentionnés dans les statuts mais ce n’est pas le siège réel où sont pris les décisions de la société.

Le droit fr décide de s’en tenir à la réalité donc peu importe ce qui est marqué dans les statuts, on va privilégier le siège réel plutôt que le siège social statutaire pour éviter toute ambiguïté/ fraude.


Il y a un contentieux imp donc le législateur s’est emparé de la question en expliquant que s’il y a une divergence, discordance entre le siège statutaire et le siège réel, on va donner la possibilité aux tiers qui veulent agir de choisir ce qui leur arrangent (article L210-3 al 2 CCom → « on peut lire que les tiers peuvent se prévaloir du siège statuaire mais que celui-ci ne leur est pas opposable par la société si son siège réel est situé ailleurs ». Selon l’intérêt des tiers, ils peuvent choisir entre les deux sièges.


L’article L210-3 al 1 CCom : « les sociétés qui ont un siège social en France sont soumises au droit français ». 

L’article 1837 CC précise que c’est la loi fr qui s’applique lorsque le siège social est sur le territoire français.


La localisation du siège social est imp et le choix que le tiers va faire également car ça va avoir des conséq sur la compétence mais également sur la nationalité de la société mais aussi sur toutes les formalités qui sont prévus à titre d’information.


Lorsqu’une société est assignée en justice, le tribunal qui va être compétent c’est celui du siège social.


Construction JP opérée où finalement on a mis de côté le critère de siège social pour utiliser un critère de contrôle qui a été mobilisé après la 1GM (JP du temps de la guerre). On a considéré avec cette construction JP qu’il fallait prendre en compte la nationalité des dirigeants, des actionnaires qui contrôlaient les sociétés basées en France. Ça veut dire que des sociétés basées en fr ont été considérés comme de nationalité étrangère parce que le capital était détenu en majorité par des étrangers.

Cette JP demeure dans le secteur bancaire, dans le domaine de la presse, transports maritimes.


La nationalité d’une société peut changer au cours de la vie sociale, par ex le siège social en France peut être délocalisé hors de l’état d’origine et donc changera de nationalité. 

Il existe des limitations dans le droit français néanmoins car ne prévoit pas qu’une société étrangère puisse transférer son siège en France.

Au niveau de l’admin fiscale, à partir du moment où il y a une immatriculation en France, on va avoir la naissance d’une nouvelle personne jur morale qui sera donc soumis au droit français.

A l’inverse, une société fr qui voudrait transférer son siège à l’étranger comme c’est compliqué, cela n’aboutit que très rarement.


La décision de changer la nationalité de la société doit être prise à l’unanimité des associés.

Si jamais ça abouti, pour l’admin fiscale c’est la disparition d’une personne morale et donc elle va exiger le versement de tous les impôts en raison de la liquidation.


Cette qualité de société civile ou commerciale c’est aussi dans une logique d’individualiser la personne morale et cette qualité n’a pas tjrs été appréhendé de la meme manière. Auparavant, on regardait l’objet social de la société et ça permettait de savoir si c’était une société civile ou commerciale = pcp de spécialité. Puis la loi a évolué avec la loi du 24 juillet 1966 qui concerne les sociétés commerciales qui explique que les sociétés sont commerciales à raison de leurs formes et quel que soit leur objet en citant les SNC, société en commandite simple, sociétés par action, SARL (article L210-1 CCom).


Étant donné que la forme fait défaut dans les sociétés crée de fait ou les sociétés en participation, on continue de regarder l’objet social pour déterminer le siège social de ce type de stés.


On peut avoir des confusions. 

Ex : société commerciale par la forme mais qui a un objet civil, c’est donc la forme que l’on va regarder en vertu de l’article L210-1 du code de commerce.


Sur la base de ce conflit de critères, il y a un cas particulier qui concerne des sociétés d’exercice libéral, ce sont des sociétés où l’on va exercer une profession en commun et parfois ces sociétés peuvent emprunter aux sociétés commerciales. On va donc avoir un conflit d’opposition de critères parce que malgré leur forme commerciale il va y avoir des compétences qui vont être exprimé, pour ce cas particulier on va prendre en compte l’objet de l’activité plus que sa forme.

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