la coutume en tant que source créatrice du droit

• Les éléments constitutifs de la coutume

Les éléments de la coutume reposent sur 2 aspects:

• L’élément matériel : la coutume se présente comme un même comportement objectif suivi de manière habituelle par les sujets de droit dans telle situation déterminée. Elle repose sur l’idée de constance et sous-entend une certaine ancienneté dans le temps et dans l’espace.
• L’élément psychologique: la croyance chez les sujets de droit au caractère obligatoire de l’usage auquel ils se conforment spontanément. Il est donc nécessaire que l’usage soit considéré comme ayant force obligatoire par la population qui le suit. 

La coutume se caractérise donc par l'application dans le temps et la croyance sur sa force obligatoire.

• Le rôle de la coutume

Afin de déterminé le rôle de coutume, il faut faire un parallèle avec la loi

• Contrairement à la loi, la coutume est considérée comme imprécise donc une source d’insécurité juridique.
• La loi a une vertu centralisatrice ( c’est la même pour tous) alors que la coutume varie en fonction du milieu professionnel ou social
• La loi résulte d’une rapidité législative alors que la coutume est synonyme d'ancienneté ce qui ralentit les réformes rapides.
• La coutume naît de la généralisation de fait particulier sans avoir l’impression de vouloir former une règle de droit. C’est une production inconsciente alors que la loi émane d’une volonté de l’autorité publique.

Toutefois, elle ne doit pas être négligée ou ignorée car elle exerce divers rôles:

• La coutume secundum legem
• La coutume praeter legem
• La coutume contra legem

Dans le cas de la coutume contra legem, il y a un conflit entre la loi et la coutume. Plusieurs solutions sont posées:

• Si la loi est supplétive, la coutume peut l’écarter et donc s’appliquer
• Si la loi est impérative, la loi, en principe, doit s’appliquer.