histoire source du droit

Intro :

La source se trouve dans tous les cours de droit mais reste un concept mal définit (x nombre exact).

Les manuels contiennent des lois ; jurisprudences ; coutumes ; doctrine ainsi que les principes généraux du droit : règlement, conventions, constitution. Elle manque plus souvent d’alliance, de code de conduite (dieu), sens commun.

Le nombre de source du droit est important mais il s’agit-là que d’une netoptucres qui envoi 2 éléments : 

·        Élément temporel

·        Le lieu

Cela permet d’éviter le risque de projeter cette idée sur les autres cultures juridiques.

Qu’est-ce qu’une source étymologique ?

En français, cela provient du mot “ médiéval sorse” = verbe sourdre = surgere (latin) = fons/ fontis = fons juris

I= nom fils de Janus et Juturne (dieu des sources)

Eau jaillit de la terre

 Le droit est traditionnellement conçu comme un ensemble de règle obligatoire et sanctionner. Ça semble être apparent et renvoie un sentiment de contrainte.

La définition rattache à une conception étatique du droit. Cela vient du latin “directum” = droit de naissance, tout droit contraire tordu (pas dans son droit).

Le droit n'appartient pas au monde des signes sensibles (“ prima lezione de dirito”). Il a besoin de signe visible pour l’efficacité de la communication. Toutes fois, l’absence des signes, les bâtiments restent des réalités qui caractérise le manque invisible du droit.

Pour 2 raisons :

·        Le droit apparait à l’homme comme tomber du haut et de loin

·        Le droit est perçu comme pouvoir, commandement autoritaire renvoyant au juge, police les sanctions

C’est une réalité hostile entre les mains d’une autorité (état) or elle est négative à cause de la récupération d’une dimension du droit.

Il y a 2 éléments importants :

·        L’humanité

·        La socialité

1.      L’humanité est un concept qui parait évident mais ne l’ai pas du tout, le juriste ne peut pas faire pareil (lire livre)

Dans une nature de phénomène dépourvu d’homme, il n’y a pas de place pour le droit.

L’homme est la cause même du droit, comme écrit “homnum causa”.

Le droit est lié à la vie de l’homme dans l’espace et le temps.

2.      La socialité : le droit est une dimension intersubjective (relation entre plusieurs individus qui se marque par sa socialité), elle peut prendre plusieurs formes.

Toutes agglo sociale peut en soi considérer comme juridique ?

Rep : partout où existe une rencontre entre tous, il peut y avoir du droit.

Quand peut-il y avoir du droit ?

Rep : mot organiser, observance

Le droit organise la société, le terme ordonner employer en Italie par un grand juriste Santi Romano “ ordinamento giuridico”. Observe le déplacement du sujet producteur du droit (état) à l'objet qui nécessite l’organisation (homme).

·        Le droit comme observance : ordre observer

Transformer l’état de désordre à l’état d’ordre.

Tout cela fait les racines des sociétés.

Le droit comme résultat d’une invention c’est-à-dire un droit perçu non comme quelque chose crée par le pouvoir politique mais comme quelque chose qu’on doit chercher dans une racine d’une société, dans son histoire la plus profonde, dans l’identité la plus intime.

Elle est attribuée à Cicéron (homme état romain), il utilise la citation “ fons legum et juris” (loi).

Toute fois l’idée selon laquelle Cicéron serait le père des sources du droit appelle 3 réserves :

·        La question de la source du droit n’apparait pas historiquement comme une question juridique mais plutôt comme une question que pose le recteur.

Question poser sur le lieu du droit, ils doivent alimentés l’argumentation qui peut être mobiliser en plaidoirie. La source du droit est avant tout des lieux, des réservoirs topiques, des argumentations juridiques.

·        Il n’est pas le seul auteur à parler antiquité de source du droit. TITE LIVE (historien de Rome) parle de “fons omnis publicis priatique juris”.

·        L’appellation “source du droit” n’est pas connu dans l’immédiat d’une augmentation postérité.

Il faut attendre le XIXe siècle pour le voir apparaitre juridiquement. Déjà au XVIe siècle, le philosophe et juriste anglais Francis Bacon publie un texte latin intituler “ bref traité sur la justice universel des sources du droit”.

On rencontre cette idée sous forme d’afarisme = “ il faut que tout change pour que rien ne change”.

Le professeur allemand Savigny qui l’emploi pour la 1ere fois juridiquement comme source du droit.

François Gény, publie un ouvrage en 1899 “ méthode d’interprétation et source en droit privé positif” qui introduit en France ce qui deviendra la distinction classique entre source formelle et matériel du droit.

·        La source formelle : loi et coutume = direct du droit, force contraignante

·        Le matériel du droit : jurisprudence et doctrine = indirect, fournissent une matière juridique, une réflexion sur le droit, pas de force obligatoire

Cela présente des défauts. D’abord elle assèche le droit dans la mesure ou le choix de source du droit exclut tout facteur extérieur au droit. La liste est incomplète car elle se limite au droit privé et au droit français, vision étatiste.

Hans Kelsen donne aucune définition pertinente de la notion de source formelle.

Philippe Jestaz, lui définit 6 sources du droit :

·        La révélation

·        La loi

·        La jurisprudence

·        L’acte juridique

·        La coutume

·        La doctrine

1.      La révélation c’est-à-dire la dictée d’une règle de droit par une divinité ou son prophète en particulier la “charia” qui comporte le coran et la sura, les exemples du prophète.

2.      La loi définit comme un texte obligatoire à caractère générale et abstrait élaborer, voter, promulguer, publier. Il s'agit d’un processus.

3.      La jurisprudence qui signifie étymologiquement la vertu de la prudence appliquer au droit.

4.      L’acte juridique produit les particuliers et on pense notamment aux conventions qui légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.  

5.      La coutume formée à la suite de la rencontre de 2 éléments d’abord un élément objectif la “ diuturnitas” qui est un acte répété dans le temps et un élément objectif la croyance en l’existence obligatoire de tel acte “ opinion iurisac necessitis” (latin traditionnelle).

6.       La doctrine, cadre la pensée des docteurs en droit, l’ensemble de la communauté des docteurs en droit. Or cette théorie privatise des sources du droit est détachée du contexte historique. En effet, la classification présentée ici permet de préciser les contours des outils que tout juriste doit utiliser mais elle n’explique pas le processus d’évolution. Cette tache prévient l’histoire du droit et le défis que nous nous imposons, l’histoire favorisant une approche diachronique. Permettent de comprendre la notion de source dans une perception actuelle. Pour se faire nous nous servirons de l’histoire de l’anthropologie juridique.

La Révolution française à imposer un modèle qui s’est assez vite exporter ailleurs. Ce modèle, épousons le concept de “ nomophile” (amour des lois), concept des lois et du légicentrisme, ce modèle offre tout à la loi. Loi entendue comme l’expression de la volonté générale qui doit être retranscrite et est souveraine. “La loi toujours la loi, rien que la loi et jamais autre chose”. Or, l’histoire contemporaine des sources du droit, nous montre l’inverse de la souveraineté de la loi. Au tournant du XXe, la France a vu développer de nouvelles approches à l’étude des sources du droit. Approche d’abord ethnographique, ethnologique, anthropologique e sociologique du droit. Permettent de saisir ou du moins de comprendre des systèmes juridiques autres. Les droits androgènes notamment en Afrique ont constitués un “champ d’analyse” favorisé, permettent d’amoindrir la portée souveraine de la loi. C’est onc autour de ces “2 grandes idées” que nous allons étudier l’homme des sources du droit en France.

Dans un premier temps, nous analyserons la souveraineté de la loi et dans un second temps, on observera la place accordée à l’homme, aux autres sources concurrentielles du droit.

        I.           L’EMPIRE DE LA LOI

Section I. Les idées nouvelles : vers la toute toute-puissance de la Loi

§ 1. Une philosophie nouvelle, dans laquelle l’homme remplace dieu

A. L’ordre humain plutôt que l’ordre divin

Dans son discours préliminaire, Portalis à des rédacteurs du code civil donne cette définition de la loi :

“Dans chaque cité, la loi est une déclaration solennelle de la volonté du souverain sur un objet d’intérêt commun”, la simulation entre la loi et un acte de souveraineté faisait de Portalis un héritier d’une tradition politique et juridique né sous la monarchie.

En effet, au XVIe siècle, se développe le concept de souveraineté notamment grâce au philosophe et théoricien Jean Bonin qui dans son œuvre “ les 6 livres” de la république de 1576, s’attache à accroitre l’autorité de l’état affaiblie à cause des guerres entre catholiques et protestants qui déchirent le royaume.

Jean Bonin, entend restaurer l’autorité du royaume à partir du constat selon lequel toutes sociétés politiquement organisées reposent sur la souveraineté, définit comme la “puissance absolue d’une république”. Le caractère fondamental de la souveraineté est le pouvoir de “donner et casser la loi”.

En effet, le souverain est considéré qu’au-dessus de la loi, il n’est pas lié par celle-ci, il peut prendre, modifier ou annuler une loi selon son bon vouloir. La loi est la notion centrale de la souveraineté, permettent au roi de primer sur les concurrents politiques qui était à cette époque nombreux.

L’empereur germanique qui se disait le continuateur de l’empire romain d’occident et faisait jouer à son profit le droit romain.

L’empire occident est né sous les ruines de l’empire carolingiens (demander la suite à Rachel)

B. La raison humaine plutôt que la raison divine

L’homme est donc de raison, c’est ce qui distingue l’homme de l’animal, selon les philosophes l’homme est doté de raison par Dieu et sa raison a donc pour idéal la raison divine, qui dit donc ce qui est bien et mal, d’adopter le bon comportement. Toute fois l’homme commet des erreurs, des péchés c’est qu’il manque une infériorité de la raison humaine a la raison divine. A partir du XVIe, les penseurs prennent leur distance à l’égard de cette préférence divine et place l’homme au centre de leur réflexion. Voilà qu’on commence à affirmer que la raison humaine est en rien inferieur a la raison divine. Il faut dire que c’est un rejet de la religion auquel nous assistons. En effet, c’est un contexte de guerre, de renaissance intellectuelle qu'artistique. C’est une époque où on commence à comprendre le monde par les progrès de la science, l’art, la redécouverte des classiques. Par conséquent la religion apparait de plus en plus comme absurde superstition. (Demander la suite à Rachel)

§ 2. L’influence des idées nouvelles sur le droit

A. Le rejet de l’ancien

Ce pouvoir lui est donner au moment du sacre, remise en cause totalement, les philosophes des lumières surpris. Le souverain dans le pouvoir s’impose.

Pluralisme juridique, ancienne France

Rejeter pour 3 raisons :

·        Absurde

·        Inefficace

·        Injuste

1.      Il est absurde que l’on puisse se voir attribuer un droit différent d’un village a l’autre. Ce problème était déjà dense au XVIe siècles, il y a une uniformisation mais au XVIIIe cette uniformisation n’est pas suffisante.

2.      Il est inefficace : du point de vue économique avant tout les ? territorial existe en France qui garder leur pouvoir économique plus que politique, taxe prélever par le seigneur à entrer dans leur domaine sur personnes et marchandises. Le seigneur a son propre poids et mesure.

Voltaire : “il n’y ai qu’un poids, qu’une coutume, qu’une mesure”

Mot de privilège = péjoratif

I-= loi particulière s’applique à un groupe, ordre ou corps car organiser en petit groupe

Cela se justifie sous l’ancien régime (clergé prier), la noblesse n’acquittait pas d’impôts.

A la fin AR ecclésiastique trop riche comporte des manières contraire à la morale qu’ils imposent aux autres monarchies qui organise une armée payer.

Privilège non justifier, les finances d’état aussi.

Ils subissent la famine au XVIIe. Amère a l’idée selon laquelle le droit doit être uniforme et identique pour tous, doit être unique.

B. La supériorité par essence de la loi

L’individu développe supérieur sa volonté aussi.

Les auteurs de l’ancien régime posent des conditions.

Pour Montesquieu 1748, il faut soit poser une séparation entre fonction législative et exécutive.

Ceux qui appliquent la loi ne doivent pas être ceux qui la donne car la loi serait le moyen de l’exercice d’un pouvoir arbitraire.

Rousseau : contrat social, la loi n’est bonne que si elle est l’expression de la volonté générale (ensemble citoyens).

Bien que favorable à la démocratie directe, il reconnait qu’elle n’est pas applicable partout. Les citoyens sont dotés de représentant pour faire la loi à leur place sur ? Assemblée nationale. La loi devient toute puissante car elle contient le meilleur droit, le plus juste.

Rien n'est supérieur aux citoyens physiques.

Soumission du juge

Les auteurs répondent par 3 choses :

·        La raison

·        Le progrès

·        La puissance de la volonté nationale

1.      La raison : règle générale supérieur au cas particulier, lesquels sont réglés par les juges, supérieur au législateur. “Les juges sont les bouches de la loi”

2.      Le progrès : loi sans cesse meilleur contenant pas de difficultés, les juges suivent facilement. Loi fait par l’ensemble des citoyens, le juge doit s’y plier car il ne peut pas mettre sa volonté au-dessus de celle du citoyen, il portera atteinte aux citoyens. Rêve de les mettre en œuvre.

Section II. Le droit révolutionnaire

Commence quand Louis XVI contre opposition au parlement ressuscite la vieille institution des états généraux plus réunit depuis 1614 (passer réforme fiscale).

Mais les députés se rassemblent et se proclame assemblée nationale, 17 juin 1789 proposition Sieyès.

1ere décision provisoire qui autorise la perception des impôts provisoire. Plus d’état généraux mais une assemblée générale. Elle devient assemblée national constituant le 9 juillet 1789 (souveraineté roi a la nation).

Le roi règne par la force de la loi, révolution faite.

Elle prépare la 1ere constitution écrite de la France et proclame le préambule le 26 août 1789 DDHC, puis proclamer formellement en septembre 1791. Installation d’une nouvelle assemblée : l’Assemblée nationale législative, qui mène une monarchie constitutionnelle qui ne durera que quelques mois jusqu’à suspension du roi le 10 août 1792 pour complotage avec l’ennemi. La révolution se sent doublement menacer par les ennemis.

Une nouvelle assemblée élu pour faire une nouvelle constitution.

I-= convention nationale siège le 21 septembre 1792.

La royauté est abolie pour la 1ere République.

La plus radicale connue la Révolution : période de la terreur qui durera du printemps 1793 jusqu’à fin juillet 1794, avec la chute de Robespierre.

La majorité est plus modérer = convention thermidorienne.

Le 22 août 1795, une nouvelle constitution, régime “directoire”.

Le régime “directoire” perdure jusqu’au coup d’état du 18 BRUMAIRE AN VIII le 9 novembre 1799.

Napoléon fera un coup d’état qui mettra fin à la Révolution.

140 000 lois en 10 ans = double ambition

v Public : régénérer l’état et le citoyen

v Privée : innovation sphère privée des individus

§ 1. La régénération de l’État et du citoyen par le droit

A. La souveraineté nationale

1. La formation de la Nation souveraine

Affirmée dès le 17 juin 1789,

                       Le 19 juin 1789 le clergé rejoint le tiers.

La noblesse refuse de se joindre au clergé et au tiers.

Le 23 juin 1789, célèbre discours du Roi, qui admet l’égalité fiscale, la liberté de confiance et la liberté de presse.

Mirabeau : “ Je déclare, que si l’on vous a charger de nous faire sortir d’ici, vous devez demander des ordres pour employer la force car nous ne quitterons nos places que par les puissances des baïonnettes”.

Dernier acte d’autorité de l’ancien régime car le 27 juin, le roi se résous à la fusion de 3 ordres.

2. L’assemblée représentative de la Nation

Mandat impératif

Dès le 8 juillet, l’assemblée adopte une déclaration qui rompt avec la(es) déclaration(s) de l’ancien régime “ la nation française est tout entière légitimement représenté par ses députés”.

Rejet des limites

v Lies par mandat reçu de leurs électeurs, qui leur octroie le pouvoir d’aller plus loin si nécessaire.

L’assemblée en tant que corps qui représentent les citoyens. Les protestations minoritaires ne pourront pas entravés les actions de l’assemblée majoritaire qui s’imposera.

Elle dispose d’une puissance législative sur toute possession française.

L’assemblée elle-même définit sa tâche.

Le serment du jeu de paume le 20 juin 1789 qui jure de rester réuni.

Les députés s’engagent entre eux.

ART. 3 de la DDHC

Cela achève le transfert du roi a la nation.

3. Le gouvernement de la Nation

C’est le peuple qui par l’intermédiaire des représentants qui gouvernent.

Le peuple confit le pouvoir exécutif au roi, pas la loi divine mais en vertu de la souveraineté nationale.

Le peuple eli les juges, assure la fonction judiciaire, législative.

ART.16 de la DDHC

 La séparation est le fondement de régénération de l’état.

Tout le peuple ne gouverne pas réellement car le suffrage n’est pas universel mais censitaire.

Révolutionnaire : élitistes se méfient du peuple illettré

1791 constitutions           vote majeur de 25 ans ou+

                                          Paye impôts 3 jours travail

Le suffrage est-il indirect aux électeurs du 2nd degrés ?

B. L’expression de la volonté nationale : la loi

Il y a 3 caractéristiques :

·        Loi qui régit tous les domaines du droit car aucun domaine ne résiste à la volonté générale. Le droit privé et public sont couvert par la loi.

·        Devient la source du droit essentielle, nécessairement supérieure aux autres, qui tend à faire disparaitre les autres sources du droit : coutumes rejeté … (demander à Rachel)

Un droit unique

·        La loi est la même est pour tous (disparition société d’ordres). Les privilèges sont abolis la nuit du 4 août 1789. Ça fait de la loi un droit uniforme, elle devient au contraire LEGICENTRISME (nouvelle place de la loi).

C. La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (26 août 1789)

?

§ 2. Les innovations révolutionnaires en matière de droit privé

A. L’uniformisation préalable du droit privé

La Révolution va imposer pour la 1ere fois un droit unique tout entier contenu dans la loi. Cela commence par l’abolition des privilèges, qui se précise par le décret du 5 août 1798, que les privilèges territoriaux des provinces et autres, des habitants sont abolis sans retour et demeureront confondu dans le “ droit commun” des français.

Ainsi est assuré l’égalité de tous devant la loi logiquement, le projet de fondé un droit uniforme, nouveau codifier dans un code, de nouvelles entreprises auraient permis de célébrer la puissance législative de la nation.

La volonté de codifié est énoncer par la loi le 5 juillet 1750.

Loi du 2 juillet 1791, code loi civil commune tout royaume, arrivera qu’à codifier le pénal = promulguer le 25 juillet 1791 Français.

Cambacérès : 1793

                    1794

                    1796

Aucunes n'aboutiras car les dispositions sont trop novatrices.

Loi de combats

Loi voter séparément (des familles)

Ex : droit de la famille

B. L’exemple du droit de la famille

La Révolution bouleverse le droit du mariage et de succession.

1. L’évolution du mariage et le nouveau statut de l’Église catholique

La Révolution sécularise le mariage “ entre temps des hommes et plus de Dieu”. Il était jusque-là 1 des 7 sacrements de l’église, il devient un contrat civil, loi du 20 septembre 1792.

Tout droit de la famille se retrouve modifier par la loi qui va confier la tenue des registres civils a un officier de l’état civil. Ce qui autorise le divorce.

Le divorce par consentement mutuelle (avec l’accord des 2). Divorce 1 seul époux

Le principe de liberté des cultes s’inscrit dans ligne droit, ce qui fait perdre son caractère de religion d’état aux catholiques. Cette décision entraine une rupture avec le pape.

Le clergé perd ses privilèges le 4 août 1789. Les biens du clergé sont nationaliser.

Les curés, évêques sont élus par le peuple.

Il y a un nouveau calendrier “républicain” pour rompre avec le calendrier grégorien qui fait référence au calendrier romain.

Déesse raison, l’être suprême

1795 séparations des pouvoirs (rigides)

Séparations du pouvoir état/église : 1805

2. Le droit des successions

Bouleverser du fait du principe d’égalité + qu’anticléricalisme.

Reforme tout le droit du mariage (famille).

Permet la mise en œuvre de stratégie familiale afin d’éviter de trop diviser les héritiers.

La passion de la Révolution pour l’égalité amène à la condamnation pour des principes, prendre une décision radicale.

Reconnaitre les enfants comme naturels et légitimes.

En 10 ans, les fondements de la société de l’ancien régime s’ajoutent des idées nouvelles. Le droit est prêt pour la codification tandis que la société est prête à être dirigée par un homme nouveau.

Faire synthèse entre 2 traditions : Napoléon

 Section III. La codification

§ 1. L’idée de codification en Europe à la fin du XVIIIe siècle

Cette idée n’est pas propre à la France, elle apparait en Europe a la moitié du XIXe. Elle a 2 ambitions :

·        Tenir tout le droit dans un code (un uniforme= droit national)

·        Entrer un droit nouveau, XVIIIe différencie la compilation de la codification

Ex : compilation justienne

La fondation d’un droit nouveau. De nouvelles entreprises plutôt que la matière.

Matière : elle est considérablement transformée du fait de la transformation de la codification.

Le saint empire romain germanique des 1751 droit pénal

                                                                Des 1750 droit civil

Le code de bavarois

Le code civil pose le plus de difficulté, il faut attendre 1786 pour que le code civil général soit adopté. Soit en 1811 pour qu'il soit adopté définitivement.

§ 2. La codification napoléonienne

Relance le processus de 3 manières :

A. La volonté napoléonienne

Le 5 mai 1821 mort de Bonaparte, Bonaparte jeune général corse, connait une nouvelle armée grâce à Robespierre (qui lui confie une 1ere mission militaire le 25 avril) CIS prépare un coup d’état le 18 BRUMAIRE novembre 1799. Met en place un régime : consulat.

C’est la fin de la Révolution.

Ils veulent mettre en place les conquêtes sous les mœurs d’un roi républicain.

Le 1er Consult pour 10ans (pouvoir exécutif).

Peut exercer seul le pouvoir, la liberté civile assure le maintien. Il y a une forte diminution des libertés politiques. En 1802, un Consult a vie.

En 1804 l’empereur transmet son pouvoir a son héritier Solon.

En 1800, on nomme une commission de 4 juristes chargés de rédiger le code civil. Ce qui refondera la société.

“ masse de granit” replacer code civil

B. Le Code civil

Œuvre d’autorité et de compromis qui confère un contenu particulier.

1. Une œuvre d’autorité

Elle commence en août 1800, le processus montre que c’est une œuvre d’autorité.

Les 4 juristes établissent un 1er projet en même pas 4 mois.

Ces juristes sont tous assez âgés, sont des hommes d’expériences, ils sont des fins connaisseurs du droit de l’ancien régime, ils sont plutôt favorables à la monarchie.

Ce sont de bons connaisseurs du droit romain “ discours préliminaire”.

Portalis direction morale rédaction

Maleville

Parisiens tranchet,

Bigot de Préameneu

Tribunal est le corps des bavards

Mars 1803/1804

2. Une œuvre de compromis

Le code civil a pris son inspiration aux sources de l’ancien droit et du droit révolutionnaire, il interagi entre toutes les sources comme l’indique Portalis dans son discours préliminaire. Or cette idée de transaction entre les sources avec les concessions réciproques pas exactes : source qui domine toute les autres dans le code : l’ancien droit coutumier = la coutume de paris : recueil de loi civil qui date de 1510. La reforme importante1580. Cette coutume de paris va fournir des dispositions sur l’incapacité de la femme mariée, de la puissance mariale et paternelle sur les sorts des biens entre époux. De nombreuses règles ont inspirés le code civil. L’autorité du père de famille affaiblit par la Révolution, se renforce avec le code civil, sur la femme puissance maritale et les enfants la puissance paternelle.

La famille est le contre de la reconstitution de la société, Napoléon considère que la famille doit être un lieu d’apprentissage, d’organisation et soumission à l’autorité du chef.

Parmi les autres sources, le droit romain inspire le droit des obligations, dans le domaine du droit des obligations. Ce droit romain imposé partout contre le droit coutumier. Le droit romain inspire le code civil, le droit des obligations et propriétés présente comme exclusive et absolu.

Les ordonnances royales en ce qui concerne les donations et les testaments, le droit économique : le mariage.

Le droit révolutionnaire marque le code civil par quelques grandes idées :

·        L'égalité maintenu en matière successoral mais entre les enfants légitimes

·        Tolérance religieuse grâce à cette idée, cela va impliquée la laïcité de l’état, le mariage civil, le maintien du divorce. Ces idées révolutionnaires vont faire du code le symbole de la Révolution partout en Europe.

·        Il apparait comme un lien solide entre tradition et modernité, la stabilité de la société nouvelle.

3. Le contenu du Code civil

A- forme, plan, style du code civil

Il a été adopté par de grandes lois, les rédacteurs ont pensé au code qu’à la fin de la rédaction.

C'est assez curieux car il est inspiré des instituts de Gaïus qui sera repris par Justinien.

Après un 1er titre préliminaire portant des dispositions générales reparties à la loi, le code est divisé en 34 (livres) :

·        1er consacré aux personnes

·        2nd consacré aux biens

·        3eme consacré aux différentes manières dont acquiert la propriété = droit des obligations

Le style de l’écriture du code, on le doit à Portalis, un style d’une grande qualité si bien que si les articles sont marqués par leur contexte, rédiger par une société napoléonienne, tellement bien rédiger qu’ils pourront traverser le temps et s’adapter au monde nouveau.

Le style ne dit que l’essentiel sans se perdre dans les détails.

B- un droit nouveau adopté à l’esprit descendant

Le code civil se veut porteur d’un droit nouveau, d’un droit conforme à l’esprit de la société qu’il entend régir. Cela implique l’abolition de tous les droits anciens, le 21 mars 1815 soit les lois romaines, ordonnances, coutumes générales...

Ces différentes sources du droit sont intégrées dans les dispositions du code car Napoléon et Portalis ne voulaient pas produire un droit trop en avance sur son temps.

Il ne s’agit pas de faire entrer dans le code des lois de combats qui devront changer l’homme, il faut au contraire tenir de ce qu’est déjà l’homme afin que le code soit le plus facilement appliqués.

Portalis : “ les lois ne sont pas des purs actes de puissances, le législateur ne doit pas perdre de vue que les lois sont faites pour les hommes et non les hommes pour les lois, elles doivent être adaptées aux caractères, aux habitudes, a la situation du peule pour lesquels elles sont faites.”

Voulant se conformer à cette idée : le code est porteur d’une idéologie autoritariste car les codifications font preuves d’un grand pessimiste sur la nature humaine = le code ne doit pas laisser l’homme totalement libre car autrement il se laissera guider par la vraie nature et fera qu’un choix selon ses intérêts particuliers.

Il faut soumettre l’homme à l’intérêt collectif, Portalis l’explique dans son discours lorsqu’il écrit “ s’agit-il du droit ? L’individu n’est rien la société est tout voilà pourquoi le code, le mode de la famille de l’être et du mari.

C- interprétation des grands principes contenu dans le code

Le code se veut porteur de quelques grandes pensées : le style est clair et consi.

Cette caractéristique, Portalis dans son discours explique qu’elle est le sens de la loi “ fixer par des grandes vues, les maximes générales du droit et non descendre dans le détail des questions qui peuvent naitre sous chaque matière”.

Le code doit être mis à neuf, interpréter par les juges et la doctrine, c’est du moins le souhait de Portalis. Le code doit être interpréter par les juges, ces nages doivent être appliqués par des cas particuliers, Portalis indique dans son discours toute la confiance qu’il place dans la fonction judiciaire, les juges doivent mètrent en œuvre le code. Le juge n’est plus la “bouche de la loi” (Montesquieu), il n’applique plus la loi de manière automatique comme prévu par le juge révolutionnaire, il retrouve un pouvoir d’interprétation de la règle du droit si bien que le système du référer législatif est abandonné.

Cet abandon est déduit dans l’art 4 du code civil selon lequel “ le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice”.

Il est obligé de juger, d’interpréter et n’a plus à demander aux législateurs de préciser sa volonté.

Portalis aurait voulu permettre aux juges de juger en équité cad écouter la règle de droit chaque fois qu’elle aboutit à des conséquences injustes.

Il pensait que la loi positive devait céder lorsqu’elle est moins bonne que la raison = l’équité.

Le discours de Portalis manifeste toute sa confiance dans la justice, il a confiance en la justice.

Napoléon va réformer toute l’organisation judiciaire, les juges sont nommés par le pouvoir politique. Il offre aux juges la garantit de l’inamovibilité.

Le personnel judiciaire, obéissant la carrière des magistrats soumis à l’appréciation de l’empereur.

Les questions sont présentées au parquet qui défend l’intérêt de l’état au sein des procédés.

Le code civil interdit aux juges de se mêler du pouvoir législatif ART 5 du code civil, vient interdire les arrêts des règlements. “Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et règlementaire sur les causes qui leur sont soumises”.

Loi voter en 1807 qui restaure un référer législatif de manière déductif au profit de Bonaparte.

Napoléon va interpréter lui-même le code en cas de désaccord persistant entre la Cour de cassation et la Cour d’Appel. Il ne donne pas une grande autorité aux arrêts de la Cour de cassation. En effet, ceci ne s’impose pas aux juridictions inferieurs. Il faut attendre 30 ans plus tard, la loi du 1er avril 1837 pour que le pouvoir politique décide qu’en cas de 2eme pourvoi en Cour de Cassation et 2eme renvoi en Cour d’Appel, les juges sont obligés de s’incliner, ils ne peuvent plus résistés à la Cour de cassation.

De cette manière, Napoléon restaure la fonction judiciaire et affirme que le code contient nécessairement le meilleur droit et peut dire qu’une telle institution rend la meilleure justice possible car c’est sous son autorité.

De la même manière, Napoléon répugne ce que son code face l’objet d’interprétation doctrinale. Il va avoir un contrôle sur la doctrine. Avec le code civil renaissent les facultés de droit des 1808, fermer sous la Révolution et remplacer par des écoles centrales ou l’on faisait que la lecture de la loi (gallecs).

Les étudiants suivent des cours d’explication du code civil. Le code est tellement parfait que les professeurs n’ont qu’à le lire et s’interrompre de temps à autre pour expliquer les sens des termes juridiques. Ouvre d’autres facultés de droit. Il ne veut pas que cet enseignement soit un prétexte pour critiquer ou interpréter son code. Lorsqu’il apprend que Maleville s’apprête à publier une analyse raisonner de la discussion du code civil en 1805, s’écrit “mon code est perdu”.

En 1807, il demande qu’on se réfère à lui pour interpréter le code tout comme il l’avait exigé pour les juges. Il faut donc attendre la chute de l’empereur en 1815 et la restauration qui concerne le code civil a l’exception du divorce supprimer par la loi du 8 mai 1816, d’interprétation littérale : méthode de l’exégèse :

·        AUBRY

·        RAU

Ils vont ce livrés à des analyses qui constituent des guides encore aujourd’hui. Atelier du patrimoine. Autres auteurs : école dit historique et qui tentent de mieux comprendre les lois du code civil, en examinent d’autres sources du droit tel que le droit romain et médiévale. A partir de 1837, c’est à la Cour de cassation de compléter utilement le code.

C. Les autres codes

Le gouvernement met en chantier des 1801 et 1802 d’autres codes.

Napoléon lance la rédaction d’un code de procédure civile achevé en 1806, il reprend l’essentiel, ordonnance royale de 1667.

C’est une œuvre très technique qui ne contient aucun grand principe de procédure, il va être critiquer comme un code assez médiocre.

Le code de commerce, très inspirer des ordonnances du commerces de 1673 sur la marine 1681. Il est achevé en 1807, on voit un timide développement de société de capitaux. Il se montre rigoureux en ce qui concerne les procédures de faillites.

Le code d’instruction criminelle de 1808.

Le code pénal de 1810.

Ils manifestent l’autoritarisme du pouvoir, présente des peines qui peuvent paraitre aujourd’hui très sévère.

Ex : la peine du parricide : couper les poings

Ils feront l’objet de réforme.

§ 3. Le devenir de la codification napoléonienne

Il faut distinguer le devenir du code civil hors de la France car du fait de la conquête napoléonienne, le code civil est un modèle qui s’exporte, on va voir en France le devenir du code civil. En dehors de la France, le code civil est applicable aux habitants de l’empire conquis par Napoléon, la Belgique ; le Luxembourg ; dans une partie de la Suisse ; dans une partie de l’Italie, dans tous les états qui passent sous le contrôle de l’empereur et intègre à l’empire.

Au-delà, Napoléon domine toute une série d’état allié mais demeure indépendant, ils ne sont soumis à l’empereur et conservent leur administration propre mais il va placer des membres de sa famille pour imposer son code civil.

C’est le cas dans le royaume de Naples en Hollande, dans une partie de la Pologne.

L’empire achève après 1815, ces états européens deviennent indépendants et si certains rejette le code civil comme le droit de l’occupant, étranger en Allemagne, beaucoup conservent le code civil français, la Belgique maintien le code civil napoléonien.

L’Italie a le code civil du royaume d’Italie. La Suisse s’inspire du code civil français et différent du code civil, son maintien tous français onnoi fait dire à Napoléon “ ma vrai gloire n'est pas d’avoir gagné 40 batailles ; ce que rien n’effacera, ce qui vivra éternellement, c’est mon code civil”.

Le code a pu constituer un contre modèle, une sorte de repoussoir car il a laissé paraitre trop rigide.

Au XIXème, fait surgir l’idée d’un droit pas imposer par un législateur autoritaire mais d’un droit né des pratiques d’un droit et du peuple lui-même. Cela maintien le Common Law (droit essentiel non codifié) notamment en Angleterre. L’Allemagne quant-à elle s’oriente vers la même idée mais en le codifiant certes, pas loi imposer par un législateur. Il s’agit en partie du droit romain modifier par les usages du peuple. Également d’un code recueillit par la doctrine. En France, le code est vu sous le règne de l’empereur, avec crainte. Il faut attendre la chute de l’empire pour qu’il bénéficie d’une “traduction”. A partir des années 1830, l’interprétation provient de la doctrine et de la Cour de cassation. Il a peu besoin d’être réformer, même si en 1884 le divorce est réintroduit sous la 3eme République mais véritable réforme date de l’après-guerre. En raison du rôle joué par les femmes durant la 1ere Guerre Mondiale, en l’absence de leur mari qui combattez sur le front, il a fallu reconnaitre la capacité de la femme marier. Après la 2nd Guerre Mondiale, la puissance paternelle s’est considérablement abaissée. Le code n’a pas cessé de s’avancer concurrents le droit des obligations. Ces projets viennent essentiellement de ce que les lois sont sans cesse plus nombreuses (en dehors du code) décodification du droit, raison pour laquelle des projets ont visés ou refende (demander à Rachel) pour intégrer ces lois au code.

Il n'est toujours pas question de la disparition du code de Napoléon aujourd’hui.

Le sens des autres codes a été différents, ils ont été remplacés.

Ex : 

·         Code de procédure pénal en 1959

·          Code de procédure civil en 1976

·          Code pénal en 1994

·        Code de commerce en 2007

Ainsi, la souveraineté de la loi offre le monopole d’édiction du droit aux représentants de la nation, réunis à l’assemblée afin de réélaborer des lois.

Les XIXe, XXe et XXIème siècles se révèlent hostile aux autres sources du droit “issu de la base” (“issu du peuple”). Il n’y a pas de place pour les autres sources du droit car ce sont des “ sources issues du sommet” (élite républicaine), la jurisprudence et la doctrine. Malgré la méconnaissance de la loi, vont réapparaitre et concurrencer la loi, c’est le cas notamment de la coutume qui a retrouvé une place primordiale grâce à de nouvelles disciplines Sciences Humaine et Sociaux qui se développe début du XXème.

II. AU-DELA DE LA LOI

Visant à déconstruire le prima de la loi à travers une approche anthropologique du droit et une approche ? du droit.

La jurisprudence ne signifie pas la même chose en français ou en anglais. Par exemple, la signification est importante car elle lui donne une hiérarchie différente dans les sources du droit. (Hupien est mort).

 Juris Prudentia : comme science de ce qui est conforme ou contraire au droit à partir d’une connaissance humaine ou divine.

Il s’agit donc d’une science ou d’une prudence : connaissance pratique du juste et de l’injuste.

En droit français contemporain, elle est définie comme l’ensemble des décisions de justice et tantôt des solutions identiques ajoutés par les tribunaux statuant dans le même sens sur une question éludée.

En anglais, cela désigne la philosophie du droit, la théorie juridique mais pas la jurisprudence au sens français, “Case Law”. Au sens anglais, s’apparente à la doctrine puisqu’il s’agit de texte portant sur le droit qui n’émane pas sur un pôle (juge). Dans un sens similaire la jurisprudence Common Law... (France-Angleterre).

La place donnée à la jurisprudence dans la hiérarchie des sources du droit change selon le système juridique. Dans le système romain, la jurisprudence implique pour ça formation, la répétition de la fusion de justice, règle jurisprudence constante. Ce n’est pas tant une décision isolée qui contribue une force... (demander à Rachel)

Invoquer une jurisprudence constante constitue un argument puissant puisque s’écarter de cette décision justifierai plus sa décision plus importante. Des décisions qui ne vont pas dans le même sens donne plus de poids.

Dans les systèmes de Common Law la perspective est inversée. En effet, la règle du précédent judiciaire “ Stare decisis” : maintenir ce qui était décider, ça ignore la notion de répétition. Un seul arrêt rendu par une juridiction suffit à fonder l’obligatoriété, qui suffit à avoir une force contraignante. Ce principe de précédent judiciaire implique l’obligation pour les magistrats de statuer, ainsi que la règle établit. Il n’est pas permis aux juges de modifier l’interprétation du droit donner pour les autres juridictions.

La France est de manière juste, les pays de Civil Law n’ont jamais étaient favorables depuis la Révolution à l’idée selon laquelle la valeur d’une partie soit rapproché véritablement ?

INTERPARTES : contre partie litige

ERGA OMNES : à l’égard de tous

L'importance de la jurisprudence varie d’un système juridique à l’autre. Dans le système juridique qui accorde une place essentielle à la règle de droit étiqueté donc la loi, la place de la jurisprudence est secondaire. Ça pose la question au juge de dire le droit à la place du législateur.

A l’inverse, les pays de traduction juridique anglaisent “” place restreint, la jurisprudence joue le rôle principal des sources du droit. La doctrine est très étymologique à l’enseignement.

Le mot doctrine vient du verbe latin “ docere” signifie enseigner, ce terme à donner en italien “ docente” qui signifie professeur.

 Doctrine : ensemble de règle de droit qui proviennent de l’opinion commune des professeurs de droit.

Leurs opinions n’ont aucune valeurs directe, l’importance de la doctrine s’exerce directement sur l’influence qu’elle peut legislater sur le juge. De manière générale marquer dans la loi, la doctrine n’est jamais créative, ne produit pas de normes. Les révolutionnaires sont contre la doctrine.

En 1793, suppression des facultés de droit.

A toujours était condamner, toujours reprocher aux juristes de torturer la lettre de la loi. Il n’est pas difficile de trouver des témoignages similaires dans l’antiquité.

L'empereur Justinien lui-même dans la 2nd préface des “digeste” songera à un avertissement pareil. Il écrit “ Nous défendant expressément aux juristes de notre temps et a ceux qui viendront par la suite de manière qu’aucun commentaires sur nos lois, nous connaisse””... mauvaise presse

C'est la source directe du droit.

Reconnue comme source secondaire. La place de la coutume est différente, historiquement la coutume et la loi ne sont pas distingués de manière nette. L’homme compétitives montrent qu’il y a eu des lois orales et coutumes construites. Le droit romain et le système juridique en sont issus.

Selon l’approche, la coutume peu avoir une place plus ou moins importante.

Approche anthropologique du droit afin de dominer des systèmes particuliers dans ses rapports des faits sociaux. Etudier le phénomène juridique dans leur globalité favorisant une approche historiquement culturelle, sociale …

Cela aide le droit à comprendre, apprécier la loi sous une forme occidentale. Les sociétés non centralisées permettent de comprendre la logique d’expression de droit différent.

Section I- la coutume

§ 1. Définition de la coutume

Elle se définit par un critère positif, négatif (apparition/ disparition).

A- la mort de la coutume

Du latin “consuetudo” différent de “desuetudo” d’où dérive, la coutume vient du verbe “consuescere” (s’habituer) ou étymologiquement faire siens. Elle est équivaut aux faits d’avoir fait siens un usage.

Le terme un peu vieilli de costume caractéristique d’une époque, de groupe social, genre à l'aspect indique le vêtement. Cicéron donne cette définition de la coutume, “ on considère comme fonder sous la coutume le droit consacre par le temps en raison du consentement générale sans l’acte de la loi”.

Ce dégage 3 éléments :

·        La volonté de tous

·        L'ancienneté

·        Le fait que d’une manière ou d’une autre la coutume évolue sans la loi

Le droit romain définit la coutume comme un usage répéter ayant une forme obligatoire.

L’exigence de répétition implique normalement la réédition par les personnes concernés, d’actes publiques et paisibles dans un délai suffisamment long.

Si la répétition repose uniquement sur la contrainte, elle ne peut pas fondée la coutume.

Le temps fait la coutume et peut la défaire car toutes les dispositions coutumières peu disparaitre par non-usage.

B- la mort de la coutume

“CONTRA LEGEM”

Étymologiquement, c’est l'inverse de “consuetudo”.

La désuétude peut être supprimée de plusieurs manières :

·        Non usage

·        Pratique contraire

·        Coutume devenue desuete

Ça force ne supprime pas une règle de droit par sa pratique.

Selon la doctrine positive et la Révolution, la désuétude est un fait qui ne serait entrainer l’abrogation de la loi.

La loi pouvait céder face à l’absence d’usage, face à la pratique contraire.

Portalis perçoit plus la désuétude qu’il appelle la “mort naturelle” des lois, il évoque “l’utilité de la puissance invisible par laquelle sans secousse et sans commotion, les peuples se font justice de cette mauvaise loi”.

Cette vision est soutenue par la plupart des juristes du début du XIXème, il s’agit de juristes partisans de l’ancien régime envisageant la désuétude comme une loi universelle, fait tourner vie et mort. Voir moins Dieu, l’œuvre indirecte de justice en retirant l’autorité a une loi humaine.

Toutes les générations de juristes libéraux vont soutenir cette idée au nom de l’individualisme libérale.

La demande est appréhendée comme une garantie contre les ennemis. Il s’agit de limiter la souveraineté rendu terrible qui admet aux peuples aucunes limites.

La désuétude de la mauvaise loi est vu comme un bienfait. Inutile de dire que les anciens révolutionnaires désapprouvent les propos sur la base de violation de l’ordre constitutionnelle supp de la loi.

§ 2. Les caractéristiques de la coutume

Elle se caractérise parmi les sources du droit par 3 éléments :

·        La distinction entre le fait et le droit

·        La forme de la coutume

·        L'anthropologie

1.      La distinction entre le fait et le droit

La loi n’est pas propre au droit si on considère l’existence des lois physiques, un grand rapport avec les lois juridiques.

Si la coutume n’est pas propre au droit dans la mesure où elle “déborde largement le domaine du droit” HENRI LEVY-BRUHL.

Il reste que les sens juridiques et sens non juridiques de la coutume qui sont voisin. Ce trait tient au fait que la coutume est très proche des faits ou de ce que nous faisons avec une conviction que cela doit se faire.

La distinction entre la coutume et l’usage est très fin. Certains auteurs désignent l’usage qui n’est pas nécessairement contraignent ni normatif de la coutume qui serait un usage normal et conscient.

B- L'oralité

2eme caractéristiques fondamentales :

La coutume est en partie oral voir exclusivement oral. Certains auteurs voyant “ infortuné et gestuelle” VANDERLINDEN Jacques.

 Donc si la coutume n’est pas une source écrite et le plus souvent exprimer oralement, que devient une coutume mise à l’écrit, reste-t-elle une coutume ? Change-t-elle, devient-elle autre chose ?

Pour Jean Carbonnier, une coutume rédigée conserve son statut peu importe la forme que prend cette source du droit.

Pour d’autres auteurs anthropologiques du droit, le passage de l’oral a l’écrit enduit un changement dans le système juridique.

La rédaction modifie la nature de cette source du droit

C- l'anthropologie

 L'anthropologie du droit rend une source essentielle du droit.

Les 1ers codes ne seraient qu’une rédaction des coutumes sur le fond, selon Lefebvre, le système juridique africain, la loi apparait après la coutume. Non pas parce que la loi s’opposerait à l’écriture mais parce que la loi supporte une division du travail (différentes fonctions, processus de nationalisation).

On peut se demander si la coutume devant la loi ne serait pas la seule source du droit des cultures orales.

Selon lesquels les sociétés ne connaissent pas l’écriture vivent nécessairement sous le droit coutumier. D’autres arrivent même à démontrer comment la loi réside dans l’injonction du chef.

“Les anciens, les savants, les vieillards disent le droit, enseignent le droit, ils sont la doctrine, font la jurisprudence”.

L’anthropologue du droit permet aussi d’observer la loi là où elle ne s’exprime selon un certain formalisme codifié.

Cela permet d’observer la place de la jurisprudence là où la justice ne prononce un formalisme codifier dans les salles d’audience, là où on n'enseigne pas.

§ 3. La mise par écrit : la légalisation de la coutume

A- Le mouvement de rédaction des coutumes en France

La coutume peut changer de forme par sa mise à l’écrit. S'il est fréquent que les sociétés possèdent un droit oral émettent des réserves quant au projet d'une source orale, des processus de légalisation de la coutume ont existés notamment en Europe.

En France, le droit coutumier a été mis par écrit dans un premier temps dans le XVème sous l’impulsion des ?

Charles VII ordonne la rédaction d’une première ordonnance donner a Montils-lès-Tours au nom de reformation de justice.

A cette époque, les infos ne supportés pas les plaideurs du fait des difficultés de la preuve de la coutume, du prix de la preuve qui motive la décision royale, les inconvénients, d’établir avec certitude le contenu des certitudes.

En 1454, le roi va retenir la 1ere méthode de rédaction, méthode complexe, qui fait qu’une seule coutume est rédiger : coutume de Bourgogne en 1459.

Pour relancer le mouvement c’est ensuite à Charles VIII qu’il revient de prendre une nouvelle ordonnance en 1498, ça pose une nouvelle procédure plus respectueuse des caractéristiques locales. La procédure retenue en 1498 associe ainsi l’autorité royale et le consentement de la population, ce qui préserve une idée d’une trêve dvt coutumière reçoit le consentement général de la population. Rapidement décrite en 5 étapes :

·        Le roi adresse l’ordre de rédaction

·        4 juges royaux chargés de rédiger un avant-projet avec l’aide de quelques praticiens.

·         Projet corriger par 2 commissaires royaux

·        Représentants des 3 ordres d’élites séparément sur projet

Si 3 ordres émettent un avis favorable sur une disposition coutumière, celle-ci “accordée” en revanche si elle émet un avis différent, la disposition coutumière est “discordée”. Le parlement décide souverainement.

·        Des lettres patentes de confirmation viennent sanctionnées légitimement la coutume ainsi rédiger.

Suivant cette procédure de nombreuses coutumes (nord) font l’objet de rédaction début XVIème.

B- les conséquences immédiates de la rédaction des coutumes

La rédaction des coutumes a 4 conséquences :

·        La coutume est désormais fixée

Elles deviennent de véritables lois écrite, théorique pour modifier cette même procédure que lors de la rédaction (procédure lourde) changera plus jusqu’à la Révolution française (inspire même codes).

·        La coutume acquière une force, une autorité beaucoup plus grande.

La hiérarchie entre les coutumes et autres sources du droit notamment les lois royales. Les tribunaux semblent faire valoir les coutumes, rédiger sur les ordonnances royales même si les auteurs ne sont pas d’accord.

·        La diminution de nombreuses coutumes

La coutume diminue et celles qui subsistent ont un ressort d’app plus vaste. Se dégage en effet des coutumes générales qui testent à faire disparaitre les coutumes locales. Celui qui entend se prévaloir en justice d’une coutume locale différente d’une coutume générale doit apporter la preuve qui sera difficile à avoir lorsque la coutume n’est pas rédigée.

Ainsi, la coutume diminue à la veille de la Révolution française, en démembre 65 coutumes générales et 300 coutumes locales.

·        La rédaction permet d’introduire, modifier de faux dans les droits coutumiers que l’on doit aux commissaires royaux (triple volonté)

Ils veulent réduire le droit coutumier a quelques grands principes, ils veulent imposés des principes nouveaux justifier par les biens communs, faire prévaloir la volonté royale sur certains usages.

Le roi avait pris un édit sur cette question.

L’édit de 2nd noce en 1560.

3eme permet l’influence du droit romain.

Ainsi, le président Lizet fait admettre des principes romains lors de la rédaction des coutumes du Berry comme institution héritière par testament. La fixation de la majorité a 25ans.

Autre juriste très anti féministe du XVIème utilise le droit romain notamment cet figure juridique “IMBECILLITAS SEXUS” d’après que les femmes sont plus faibles que les hommes pour faire prévaloir l’incapacité de la femme marier des coutumes de Paris. (Tiraqueau)

Permet de sauver l’héritage juridique des provinces en prévalent des règles non romaines dans la majorité.

Cette expérience des coutumes a réussi à tel points que ça va influencer la codification napoléonienne.

La France tente une expérience similaire quelques siècles plus tard lorsqu’elle élargie son pouvoir a des territoires ultra-marins, ça pose un problème de droit applicable, problème de gestion de la relation entre droit français et coutumes locales essentiels inconnus.

En Afrique c’est un grand échec.

C- Tentatives de codification de coutume en Afrique coloniale

Entre le début du XIXème et du XXème, la France plante ses jalons dans plusieurs secteurs géographiques du globe. Prend part au changement politique mondiaux de son temps et participe avec les autres puissances EU aux mouvements d’expansion impérialisme. Entre 1830 prise Alger et 1820 la France devient 2nd puissance coloniale après l’empire britannique et couche outre-mer un domaine d’environ 18 millions de kms carré, ¾ en Afrique, terres administrés, droit français, loi nino en France...

Débat en métropole si laisse la population locale s’administré seul ou assimiler à métropole. Longues interactions socio coloniales va se terminer à Paris du 6 au 11 août 1900.

L’idée partager doit tenir compte de la réalité, de la coutume locale, adapter son organisation, France aux mœurs et coutumes Africaines.

? Défendu avec force par le juriste LESEUR selon lesquels “les traditions savent s’adaptées aux exigences du moments, elles savent admettre des tempéraments dans des moments difficile, lois françaises en revanche sont inflexibles et trop dure”. Il constate des lors qu’un système absolu existe pas, possible de trouver une solution générale applicable à toute situation différente on doit procéder à l’étude des conditions particulières de chaque colonie et se conforme aux exigences de chaque cas spécial, octroie les lois, les codes français seraient une folie.

Selon le juriste de Poitiers Arthur Girault : 3 points :

·        Utilité de l’étude dans les coutumes africaines

On considère que la co des institutions juridiques locales représentes un intérêt plus scientifique, exonte le gouvernement encourage cette entreprise par des juristes et historiens du droit afin que l’étude soit la plus proche de la vérité, il faut que les personnes compétentes s’installent dans les pays et y restent longtemps.

·        Désirable sur l’organisation de la famille et de la propriété de laisser les territoires bénéficier de leurs coutumes. C’est là que toute les fois les coutumes ne sont pas compatibles avec le respect de la vie et du respect humain, ce principe consacre dans le domaine de la justice a l’ART 75 du décret du 10 novembre 1903 réorganise la justice …il est établit que la justice … appliquer en toute matière la coutume locale qui n’est pas contraire aux principes de civilisation française.

·        L'importance de codifier la coutume et de donner la force de la loi.

Il indique 2 écueils auxquels les projets de codification des coutumes pourront facilement se heurter. En 1er lieu, une tendance naturelle a rédigé ces codes sur les mêmes plans que les codes français provoquant une défiguration complète du droit et rappel les travaux réalisés sur les coutumes.