A retenir :
Cas pratique et introduction :
Un étudiant a une idée d’application pour téléphone, pour la lancer il a besoin de fonds.
Il va réussir à obtenir un prêt de 100 000 € d’un établissement de crédit, et il réussit à convaincre
un ami de ses parents de lui prêter 50 000 €. L’application n’a pas de succès, il n’a plus que 30
000 € sur son compte bancaire.
En droit des obligations, le principe est celui de l’exécution forcée (banque et ami), en
droit des biens, le principe est celui de l’unité du patrimoine (tous les biens du débiteur
répondent de toutes ses dettes).
En droit des suretés, on parle de droit de gage général, régi par les articles 2284 et 2285
du CCiv.
2284 : Quiconque s’est obligée personnellement, est tenu de remplir son engagement
sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. Tout créancier peut saisir les
biens de son débiteur.
2285 : Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s’en
distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes
légitimes de préférence. On s’intéresse aux rapports entre les créanciers du débiteur.
Il y a en l’espèce deux créances, 30 000 € sur le compte. Il y aura un tiers de l’argent sur
le compte pour l’ami des parents, et les deux tiers pour la banque, on partage au prorata de ce
qui est dû. Le principe d’égalité du patrimoine fait que chaque créancier peut récupérer une
partie de celui ci.
C’est la situation des créanciers ordinaires, appelés aussi créanciers chirographaires,
ceux qui n’ont que pour seul avantage d’être créanciers. Ce statut présente des avantages et des
inconvénients.
Avantages : un créancier ordinaire peut faire saisir les biens de son débiteur, ce qui
découle de L111-1 du CPCE « Tout créancier peut, dans les conditions prévues par la loi,
contraindre son débiteur défaillant à exécuter ses obligations à son égard ». Ceci ne souffre pas
d’exceptions, peu importe le montant de la créance et indépendamment de la date de la
créance.
Ex de procédure civile d’exécution : L211-1 et s. CPCE, la saisie attribution, hypothèse
dans laquelle une personne est créancière d’une autre. Or le débiteur est lui même créancier
d’une autre personne. La saisie attribution permet de saisir et de se faire attribuer la créance de
mon débiteur contre un de ses débiteurs. Autre exemple : L221-1 et s. CPCE, procédure de
saisie vente : faire saisir les biens du débiteur pour les vendre en justice (commissaire de justice
et enchères) pour récupérer le prix. Applicable pour les biens meubles corporels, saisie
immobilière possible.
Cela est justifié par la logique du crédit, notre système économique étant fondé sur le
crédit. Ces avantages donnés au créancier est une incitation au crédit, raison de sécurité
juridique.
Limites au statut de créancier : il ne confère pas de droit de suite, cad qu’un créancier ne
peut pas saisir les biens qui sont sortis du patrimoine de son débiteur (pas de droit réel sur ses
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biens, seulement un droit personnel sur le débiteur). Autres limites en droit des biens,
exceptions à l’unité du patrimoine : insaisissabilité de la résidence principale, fiducie (2007,
technique par laquelle on sort une partie de son patrimoine pour en faire un patrimoine
d’affectation), EIRL (patrimoine d’affectation consacré en 2010, pour permettre à un
entrepreneur de séparer son patrimoine perso du pro, mais supprimée le 14 février 2022,
suppression relative car cette loi instaure que le patrimoine d’un entrepreneur devient séparé,
disposition de droit commun, obligatoirement distinction avec le patrimoine personnel).
Le statut du créancier ordinaire a un défaut, il bénéficie à tous les créanciers, il perd en
puissance. Dans le cas où le patrimoine du débiteur serait devenu vide, il n’y a plus de recours
possible.
Les sûretés sont des moyens d’avoir un meilleur statut que celui de créancier ordinaire.
Ce sont des garanties, des moyens offerts au créancier pour se prémunir contre le risque
d’inexécution du débiteur. Leur spécificité est qu’elles sont directement tournées vers
l’obtention d’un paiement.
On trouve deux catégories de sûretés, les sûretés réelles et les sûretés personnelles.
Les sûretés personnelles ont pour vocation la multiplication des payeurs. C’est
l’engagement d’un tiers à payer le créancier en cas de défaillance du débiteur. On multiplie les
personnes qui sont obligées à la dette, en vue de diminuer le risque d’impayés. Si le débiteur ne
paie pas, on peut s’adresser à un tiers payeur.
Reprise de l’exemple de l’étudiant : il peut y avoir une sûreté personnelle, par le
cautionnement (demander aux parents de l’étudiant de se porter caution de sa dette). Il y a
donc en plus de la créance, un cautionnement des parents, qui ne vaut qu’envers la banque qui
peut réclamer la somme qui lui reste due aux parents cautions (dans la limite où ceux ci restent
solvables).
Les sûretés réelles ont vocation à renforcer les droits d’un créancier en lui permettant de
passer devant les autres créanciers sur la valeur d’un bien. C’est la fin de l’art 2285 : Les biens
du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s’en distribue entre eux par
contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. Les
sûretés réelles sont les causes légitimes de préférence, mais aussi une exception à l’égalité des
créanciers. Un créancier va être préféré/privilégié par rapport aux autres créanciers. Sur le bien
concerné, le créancier pourra se faire payer par priorité.
Reprise de l’exemple : imaginons que la banque ait demandé une sûreté réelle sur le
solde du compte en banque de l’étudiant (nantissement de compte bancaire), la banque va être
prioritaire sur ce solde.
Dans le Code de 1804 les sûretés étaient éclatées au sein du Livre III du CCiv, on avait le
cautionnement dans les contrats spéciaux qui était simplement vu comme tel, sans difficultés
particulières ; les réelles étaient traitées avec le droit des biens.
Au début du 20e s, la doctrine a commencé à réunir l’étude des sûretés, le premier à
l’avoir fait étant Henri Capitant dans un ouvrage de droit des sûretés. Il l’a fait en raison de leur
finalité commune : renforcer les chances pour le créancier d’être payé.
Dès les années 70, avec la multiplication des crises économiques, les faillites des
entreprises se sont également multipliées. Le législateur a réformé considérablement le droit
des faillites (droit des entreprises en difficulté), passant d’une logique de sanction à une logique
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de protection des débiteurs (en raison des salariés au chômage) par l’effacement des dettes.
Cette évolution a conduit à un mouvement de paralysie des sûretés réelles, notamment celles
qui portaient sur les actifs d’entreprises. Les créanciers se sont donc tournés vers les sûretés
personnelles car elles étaient alors soumises à la liberté contractuelle. L’utilisation du
cautionnement a conduit le législateur et la JP à protéger les cautions.
Lors du bicentenaire du CCiv, plusieurs réformes ont été initiées, et la réforme des
sûretés a été élaborée par l'association Henri Capitant, dirigée par Pr Michel Grimaldi. Ce projet
a abouti à l’ordonnance du 23 mars 2006, et un Livre IV dédié aux sûretés a été inséré dans le
CCiv, réunissant les sûretés personnelles et réelles (2284 et s.).
Cette réforme étant fondamentale mais incomplète, puisqu’elle a été faite par voie
d’ordonnance avec une habilitation partielle du Parlement, qui n’a pas habilité le gouvernement
pour légiférer sur le cautionnement. La Loi Pacte du 22 mai 2019 a permis de remettre au gout
du jour la question de la réforme du cautionnement, sous l’influence de l’UE et car le
gouvernement avait à l’époque une majorité au Parlement. Le cautionnement et les sûretés
personnelles ont été réformés, et le droit des sûretés réelles a été amélioré. Un nouveau groupe
de travail a été mep, dirigé par Michel Grimaldi, ce qui a donné lieu à une ordonnance du 15
septembre 2021, cette fois complète.
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Partie 1 : Les sûretés personnelles.
L’avant projet Grimaldi de 2017 proposait de consacrer dans le CCiv une défintion légale
de la sûreté personnelle : l’art 2286-1 aurait disposé que « La sûreté personnelle est
l’engagement pris envers le créancier par un tiers non tenu à la dette qui dispose d’un recours
contre le débiteur principal ». L’objectif est de permettre au créancier de réclamer le paiement à
un tiers non tenu à la dette. Une sûreté personnelle est une adjonction d’un patrimoine garant
au patrimoine du débiteur principal.
Cette définition n’a pas été retenue.
Il y a une certaine diversité des sûretés personnelles, l’art 2287-1 CCiv liste les sûretés
personnelles : « Les sûretés personnelles régies par le présent titre sont le cautionnement, la
garantie autonome, et la lettre d’intention ». Cet article annonce un plan déséquilibré, car le
modèle de la sûreté personnelle est en réalité le cautionnement.
On distingue l’obligation et la contribution à la dette. L’obligation concerne les rapports
entre le créancier et le débiteur, on s’interroge sur l’identification du payeur. La contribution
concerne les rapports entre les personnes qui sont tenues à la dette, donc les rapports entre les
débiteurs.
Titre 1 : Le cautionnement.
Chapitre 1 : La qualification de cautionnement.
Section 1 : L’unité du cautionnement.
Paragraphe 1 : Présentation.
L’art 2288 al 1 du CCiv dispose que « Le cautionnement est le contrat par lequel une
caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui
ci ». Il y a donc un contrat entre le créancier et la caution.
L’opération de cautionnement implique trois parties à deux contrats, c’est une opération
triangulaire. Il y a un rapport principal entre le créancier et le débiteur, qui est le contrat de base.
Pour renforcer les chances du créancier d’être payé, on ajoute un autre contrat conclu entre le
créancier et un tiers, qui est la caution, qui s’engage à payer en cas de défaillance du débiteur.
L’engagement de la caution est subsidiaire, il s’engage en garantie de l’obligation principale. Le
débiteur n’est pas partie au contrat de cautionnement, celui ci peut même ne pas être au
courant.
La question de la pertinence de l’opération de s’engager caution. À première vue, le
rapport entre la caution et le créancier est déséquilibré. Historiquement, le cautionnement était
un acte de bienfaisance, d’ami ou de famille du débiteur principal qui s’engageaient pour lui
rendre service. La raison d’être du cautionnement se trouve alors en dehors du contrat conclu
entre la caution et le créancier. La cause du cautionnement se trouve dans les relations entre le
débiteur et la caution. Dans ce cas, pour le créancier la solvabilité de la caution n’est pas
forcément le critère premier de l’engagement, c’était plus souvent la « pression morale ».
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Aujourd’hui, le cautionnement peut être un acte intéressé, l’exemple le plus évident étant
le cautionnement donné par un dirigeant ou actionnaire de société, qui se porte caution des
engagements de cette société. La caution a un intérêt économique à ce que le débiteur
principal obtienne un crédit. Il existe également des cautionnements professionnels, qui sont
donnés par des établissements de crédit au bénéfice du débiteur.
Paragraphe 2 : Analyse.
Le cautionnement est un contrat (2288). Il y a toujours besoin que la caution consente au
contrat de conditionnement. C’est un contrat unilatéral (non synallagmatique) qui ne crée
d’obligation qu’à l’égard de la caution, en principe.
Une première incertitude concerne le fait de savoir si le contrat est consensuel ou
solennel, historiquement le cautionnement était consensuel, ce qui est majoritairement l’idée de
la doctrine aujourd’hui. Cependant, un contrat de cautionnement donné par une personne
physique en garantie d’une dette professionnelle est systématiquement solennel.
Autre incertitude, sur le caractère gratuit ou onéreux du cautionnement, certains auteurs
estiment que le contrat est toujours onéreux car la caution n’a pas d’intention libérale à l’égard
du créancier (puisqu’elle peut se retourner contre le débiteur). Pour un contrat à titre gratuit,
l’absence de contrepartie est le critère fondamental, ce qui pose une cette incertitude quant au
cautionnement.
Le cautionnement a un caractère accessoire : « payer la dette du débiteur » (2288), bien
que fondamental. Si l’obligation garantie est nulle, le cautionnement tombe. C’est le caractère
accessoire qui permet de distinguer le cautionnement de certaines autres sûretés personnelles,
notamment de la garantie autonome (engagement propre, non accessoire, de la part du
garant).
Section 2 : La diversité des cautionnements.
Paragraphe 1 : Les distinctions légales.
L’article 2289 distingue le cautionnement légal et le cautionnement judiciaire « Lorsque
la loi subordonne l’exercice d’un droit à la fourniture d’un cautionnement, il est dit légal.
Lorsque la loi confère au juge le pouvoir de subordonner la satisfaction d’une demande
à la fourniture d’un cautionnement, il est dit judiciaire ».
Le cautionnement judiciaire est celui qui est ordonné par une décision de justice (ex 277
CCiv sur la prestation compensatoire en divorce). Le juge peut subordonner la rente de divorce
à la fourniture d’un cautionnement.
L’art 2296 distingue le cautionnement défini et indéfini. Il est indéfini quand la caution
s’engage à payer la totalité de ce que doit le débiteur (indéfini mais pas indéterminé, on
détermine qu’on paye toute la dette). L’art 2295 dispose que le cautionnement s’étend à tous les
intérêts et tous les accessoires de la dette.
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Au sein du cautionnement indéfini, on peut distinguer deux types : le cautionnement
indéfini est limité si jamais le débiteur principal a souscrit une seule dette, le cautionnement
indéfini est omnibus, cad illimité, la caution s’engage à payer pour toutes les dettes du débiteur
à l’égard du créancier (hypothèse plus fréquente : dirigeant de société caution de toutes les
dettes de la société, présentes ou futures).
Le cautionnement peut être défini, il porte alors sur une créance, voire sur une portion de
créance (2296 al 2).
La différence entre cautionnement civil et cautionnement commercial a été modifiée
avec la réforme de 2021, avant 2021 la question de savoir si un cautionnement était civil ou
commercial était assez délicate. Le principe en JP voulait que le cautionnement était un acte
civil, mais qu’il pouvait, par exception, devenir commercial.
Pour déterminer s’il était commercial, la JP avançait au cas par cas, et reconnaissait la
commercialité du cautionnement lorsqu’il était à titre onéreux mais en tant qu’opération de
banque (hypothèses des cautions institutionnelles). La JP avait aussi admis que le
cautionnement était commercial quand la caution avait un intérêt d’ordre patrimonial dans
l’opération principale (hypothèse du dirigeant de Sté qui se porte caution).
La réforme du 15 septembre 2021 a réglé la question, en modifiant L110-1 CCom, et
ajoute à la liste des actes de commerces les cautionnements de dettes commerciales. Le critère
de l’accessoire est utilisé. L’avantage de ce critère est que le droit commercial s’applique et
définit la juridiction compétente, c’est intéressant car en cas de litige, le contrat principal et le
cautionnement iront devant le même juge, donc le juge commercial. Un autre enjeu à la
qualification commerciale : la solidarité présumée en droit commercial.
Or, en matière commerciale, il est possible de stipuler une clause compromissoire,
clauses qui ne sont admises que dans les actes de commerces, sauf dans les cautionnements de
dettes commerciales qui sont donnés par une caution non professionnelle.
La distinction selon la qualité de la caution est apparue en JP, qui inspire ajd l’ensemble
de la législation en matière de cautionnement. On distingue les cautions averties des cautions
profanes. L’idée était de protéger les cautions (ex parents d’un enfant sur un appartement), mais
notamment les personnes quittaient engagées au delà de leurs moyens.
La JP a voulu éviter un effet d’aubaine pour les « sachants » et refusait de protéger les
dirigeants cautions, qui ont souvent négocié eux mêmes le cautionnement. La JP a aussi
considéré comme averties les personnes qui auraient des connaissances juridiques, au regard
des diplômes.
Lorsque le législateur est intervenu dans l’optique de protéger certaines cautions, il a
choisi un autre critère : protéger les cautions personnes physiques qui contractent avec des
créanciers professionnels.
Paragraphe 2 : La pluralité de cautions (cofidéjusseurs).
On parle de cofidéjusseurs quand on parle de plusieurs cautions dans leurs rapports
entre elles.
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Quand il n’y a qu’une caution, elle paye si le débiteur est défaillant. Son engagement est
subsidiaire. Quand il y a plusieurs cautions, il faut se demander si les cautions doivent garantir
une totalité ou la partie de la dette.
Il faut distinguer le cautionnement simple et le cautionnement solidaire. Il y a plusieurs
enjeux à cette distinction. L’application au cautionnement solidaire des règles de solidarité (si un
débiteur solidaire paye, les autres sont libérés, certaines exceptions sont opposables par tous
les débiteurs, comme la nullité), la caution est tenue d’une dette mais que de façon subsidiaire,
le cautionnement est donc solidaire mais subsidiaire. La caution ne doit pas se transformer en
débiteur.
Quand le cautionnement est solidaire, ce sont deux mécanismes au droit du
cautionnement qui vont être pris en considération :
- Le bénéfice de discussion, art 2305 CCiv, qui permet à la caution d’obliger le créancier à
poursuivre d’abord le débiteur principal. Le bénéfice de discussion joue entre les rapports
entre la caution et le débiteur, ce qui découle du caractère accessoire du cautionnement.
- Le bénéfice de division, art 2306 CCiv al 2 : hypothèse où il y a des cofidéjusseurs, l’idée étant
que chacune des cautions n’est tenue que pour une partie de la dette, et le créancier ne peut
réclamer qu’une partie à chacune des cautions.
Le cautionnement simple : il y a plusieurs possibilités.
- Pluralité de cautions au tout : plusieurs cautions sont tenues à la totalité de la dette, sans
solidarité. On applique 2306, le bénéfice de division, chaque caution est tenue pour le tout,
mais elles bénéficient du bénéfice de division. En cas d’insolvabilité d’une des cautions,
l’autre doit la totalité de la dette.
- Pluralité de cautions avec fractionnement : chaque caution va garantir une fraction de la dette.
Ex : le débiteur doit 200 000€, chaque caution s’engage à garantir la moitié. On se pose la
question de savoir si une des cautions est insolvable : l’autre caution n’est tenue de garantir
que 100 000€. Les deux cautions ne sont pas tenues au même objet, elles ne peuvent pas se
retourner entre elles.
Le cautionnement solidaire :
- Il peut arriver qu’il y ait un cautionnement unique solidaire : c’est l’hypothèse dans laquelle la
caution est solidaire du débiteur principal. Premier intérêt : l’application de toutes les règles
de la solidarité (mise en demeure, interruption de la prescription, pour les deux). Autre intérêt
: la solidarité supprime le bénéfice de discussion. Dans l’hypothèse d’un cautionnement
unique solidaire, le créancier peut réclamer aux deux et la caution ne peut pas renvoyer le
créancier vers le débiteur principal.
- Cautionnement plural solidaire avec fractionnement : deux cautions avec un morceau de
dette, mais il y a une solidarité qui n’existe qu’à l’égard des rapports entre chaque caution et
le débiteur. Chaque caution est tenue à sa portion de dette, et leur garantie n’est pas égale.
Ce n’est pas la même dette, la solidarité n’existe qu’envers le débiteur. Les cautions n’ont pas
de bénéfice de discussion, et la question du bénéfice de division ne se pose pas, puisque
chacune est tenue d’une dette différente.
- Cautionnement plural solidaire au tout : deux cautions tenues au tout, elles ont la même
dette, et on va stipuler la solidarité des deux cautions vis à vis du débiteur. Le bénéfice de
discussion disparaît. Les deux cautions sont tenues au tout, donc si un créancier réclame à
l’une des cautions la totalité de la dette, celle ci peut opposer le bénéfice de division (pas de
solidarité entre les cautions).
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- Solidarité entre cautions : la solidarité intervient entre les cautions uniquement. Lorsqu’il n’y a
pas de solidarité, il est possible de poser le bénéfice de division, mais quand il y a solidarité
entre elles, il y a disparition du bénéfice de discussion.
- Solidarité entre cautions et avec le débiteur : tout le monde est solidaire, les bénéfices
disparaissent.
Paragraphe 3 : Les contre garanties.
En cas de contre garantie, ce n’est pas la garantie de la dette du débiteur principal.
L’idée est d’avoir une garantie de la garantie, pour renforcer les chances que la garantie
principale fonctionne.
Deux techniques existent : le certificat de caution et le sous cautionnement.
Le certificat de caution : art 2291 CCiv dispose qu’« on peut se porter caution envers le
créancier de la personne qui a cautionné le débiteur principal ». C’est la caution de la caution.
En cas de défaillance : débiteur > caution > certificateur de caution. Comme dans le
cautionnement, le créancier bénéficie de l’opération. La différence avec le cautionnement est
que ce n’est pas le risque de défaillance du débiteur qui est garanti, mais le risque de
défaillance de la caution.
Le point commun entre le certificat de caution et la pluralité de caution est que le
bénéficiaire est toujours le même (créancier), la différence est qu’il n’y a aucun lien entre le
débiteur principal et le certificateur de caution. Le certificateur de caution qui a payé ne peut
jamais se retourner contre le débiteur principal. Le certificateur de caution n’est tenu qu’à la
dette de la caution, qui peut s’être engagée à une partie seulement de la dette principale.
Exemple arrêt Caralu : une société s’est portée caution solidaire à l’égard d’une banque,
deux personnes ont accepté de certifier la caution. Le débiteur principal est défaillant, et la
caution paye, et bénéficie de la subrogation, et décide d’agir sur ce fondement contre le
certificateur de caution.
Le sous cautionnement : art 2291-1 CCiv dispose que « le sous cautionnement est le
contrat par lequel une personne s’oblige envers la caution à lui payer ce que peu lui devoir le
débiteur à raison du cautionnement ». Le sous cautionnement est l’archétype de la contre
garantie. La caution se fait garantir son recours contre le débiteur principal, celui qui garantit
veut aussi bénéficier d’une garantie. Le bénéficiaire n’est plus le créancier mais la caution elle
même.
Pour se prémunir de la défaillance du débiteur principal, la caution va demander à une
sous caution de lui garantir son recours contre le débiteur principal. La sous caution est la
caution qui assure à la caution son action contre le débiteur.
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Avant la réforme de 2021 il n’y avait pas de textes sur le sous cautionnement, mais c’est
une hypothèse très fréquente en pratique.
Une question de pose en JP, dans un arrêt du 16 janvier 2007 et un arrêt de janvier 2018,
de savoir si la caution qui a payé à la place du débiteur principal dispose d’une action
subrogatoire contre la sous caution : oui. Est ce que la sous caution peut exercer une action
subrogatoire contre le créancier : non car ils n’ont pas de rapports juridiques entre eux.
Chapitre 2 : Le régime du cautionnement.
Les suretés réelles ont été progressivement encadrées, notamment en cas de faillites. Les
créanciers n’avaient plus de sureté réelle et se sont tournés vers le cautionnement (donc sureté
personnelle).
Le cautionnement a l’avantage pour le créancier d’être gratuit, mais aussi l’avantage de
briser l’écran de la personne morale dans le cas d’une société unipersonnelle (si la personne
morale ne rembourse pas elle fait faillite, et on ne peut plus aller chercher la personne
physique), si l’associé se porte caution de la personne morale, on peut aller chercher la
personne physique en cas de défaillance de la personne morale).
Depuis 2010, l’EIRL permettait de séparer les patrimoines personnel et professionnel,
mais la doctrine s’est posé la question de savoir si dans ce cas le patrimoine perso peut se
porter caution du patrimoine pro ? C’est la même personne, on ne peut se porter caution de soi
même.
Depuis le 14 février 2022, l’EIRL n’existe plus, mais la règle de séparation des patrimoines
est de droit commun en cas d’activité professionnelle. Est ce qu’un patrimoine personnel peut
garantir le patrimoine professionnel ? Cette fois ci la loi est claire, L526-22 al 3 CCom : « la
distinction des patrimoines personnel et professionnel de l’entrepreneur individuel ne l’autorise
pas à se porter caution en garantie d’une dette dont il est débiteur principal ». Ce n’est donc pas
possible, mais l’al 4 du même article renvoie à l’art L526-25 : L'entrepreneur individuel peut, sur
demande écrite d'un créancier, renoncer à la dérogation prévue au quatrième alinéa de l'article
L. 526-22 ». On peut renoncer à la séparation d’un patrimoine au profit d’un créancier, ce qui
engage les biens personnels de l’entrepreneur.
Le cautionnement a de nombreux avantages, mais il a des inconvénients. Il est facile à
constituer mais difficile à réaliser, puisque la caution n’a pas envie de payer une dette qui n’est
pas la sienne, et qu’en s’engageant, elle part du principe que le débiteur va payer. Les cautions
ne se rendent pas forcément compte de l’importance de leur engagement.
La JP a voulu protéger les cautions, le législateur est intervenu pour éviter des faillites en
cascade. Mais si l’on protège trop, on permet aux cautions d’échapper à leur engagement, et le
cautionnement ne sert plus à rien, ce qui conduit à cesser les prêts, et l’économie fondée
entièrement sur le crédit va s’effondrer (ceux qui n’ont pas un patrimoine solide à la naissance
ne peuvent plus accéder à la propriété).
La réforme de 2021 a clarifié le droit du cautionnement.
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Section 1 : La formation du cautionnement.
Paragraphe 1 : L’adaptation du droit commun.
A/ LE CONSENTEMENT.
Le consentement est essentiel en matière de contrat, il faut le consentement des deux
parties, donc du créancier et de la caution. Il ne faut pas de vice du consentement.
1/ L’ERREUR.
Selon les articles 1132 et 1133 du CCiv, l’erreur est une cause de nullité du contrat si elle
porte sur les qualités essentielles de la prestation (expressément et tacitement conclues par les
parties).
Concernant le cautionnement, l’art 2288, « Le cautionnement est le contrat par lequel
une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de
celui ci », la prestation due est l’obligation pour la caution de payer en cas de défaillance du
débiteur.
L’erreur possible que pourrait commettre la caution porterait sur la situation économique
du débiteur.
L’erreur sur la solvabilité future du débiteur est elle cause de nullité ? Non, on n’admet
pas l’erreur dans ces cas.
L’erreur sur la solvabilité présente du débiteur est elle cause de nullité ? Des arguments
vont contre cette qualification d’erreur. On peut se dire qu’il s’agit d’une erreur sur la valeur et
non sur une qualité essentielle, qui n’est pas une cause de nullité. Autre argument contre : la
solvabilité actuelle du débiteur est un mobile, qui n’est pas entré dans le champ contractuel, qui
ne sont pas des causes de nullité. Également, l’insolvabilité d’aujourd’hui ne signifie pas
l’insolvabilité de demain. Enfin, la caution doit juger par elle même la solvabilité et la qualité de
sa prestation, il ne s’agit pas d’une erreur.
Ces arguments ont longtemps convaincu la JP, la solvabilité actuelle du débiteur est
indifférente.
L’augment contre l’erreur sur la valeur est critiquable, se porter caution d’un insolvable
est il toujours un cautionnement ? On ne peu pas assurer un risque déjà réalisé. Sur la question
du mobile également, l’essence du cautionnement étant la prise de risque, cela semble être un
risque trop important. L’argument de l’insolvabilité actuelle n’empêche pas l'insolvabilité du
futur est aussi critiquable. Le dernier argument est également dépassé, « so 1804 ».
Ces arguments contraires ont fini par convaincre la CCass, qui dans un arrêt du 1er
octobre 2002 a reviré et considéré que la viabilité financière du débiteur est déterminante de
l’engagement de la caution. La solvabilité du débiteur est une condition tacite de l’engagement
de caution.
Est ce que lorsqu’il y a un débiteur insolvable, a t on besoin de passer par l’erreur ? En
connaissance de cause peut on se porter caution d’une personne en faillite ? Un arrêt du 10
octobre 1995 dit que oui, mais ça ressemble trop à une donation.
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2/ LE DOL.
Le dol est défini dans l’art 1137 CCiv, comme le fait pour un contractant d’obtenir le
consentement de l’autre par des manoeuvres ou des mensonges.
Si on caractérise un dol, on peut mettre en oeuvre deux sanctions : la nullité du contrat et
l’obtention de d-î.
Le dol, en droit commun des contrat suppose un élément intentionnel et un élément
matériel. On ne s’intéresse qu’à l’élément matériel dans ce cours, cet élément peut être de
plusieurs types. Classiquement, ce sont des manoeuvres.
Ex : cass com 7 février 1983, les manoeuvres d’un créancier, qui était la banque du
débiteur principal, qui a demandé un cautionnement et a certifié à la caution par écrit que la
solvabilité du débiteur était parfaitement saine. Or, celui ci était dans le négatif. C’est un
mensonge, le dol était caractérisé.
Autre manœuvre : la réticence dolosive. Cass com 16 mars 2010, un créancier
connaissait la situation financière catastrophique du débiteur, mais a oublié d’en prévenir la
caution.
Lorsque les manoeuvres émanent du débiteur : ex d’une banque qui propose un crédit,
le débiteur va mentir sur sa situation financière à la caution. La difficulté est que le dol émane
d’un tiers au contrat (le débiteur n’étant pas partie au cautionnement). Le dol qui émane d’un
tiers n’est pas cause de nullité, sauf s’il y a complicité du cocontractant.
13 nov 2002 Cass com, lorsque le dol émane du tiers (débiteur principal), il n’y a pas
nullité du cautionnement sauf complicité du créancier. La doctrine critique cette solution, car ce
tiers n’est pas un tiers « comme les autres », c’est un tiers intéressé.
Il y a un cas dans lequel les manoeuvres du débiteur peuvent conduire à la nullité :
lorsque son comportement cause une erreur de la caution sur les qualités essentielles du
créancier. C’est donc une nullité pour erreur. 3 juillet 1996 1e civ.
Y a t il une incidence de la qualité de la caution ? En fait, il y a une influence de la
qualité de la caution. Cass com 18 février 2003, la réticence dolosive a été admise, on était en
présence d’une caution profane (particulier) ; Cass com 17 juillet 2001, appréciation plus stricte
de la qualification du dol, c’était un dirigeant caution (donc caution avertie car est au sein de la
société, difficile pour le dirigeant de plaider qu’il n’avait pas conscience de l’engagement du
débiteur principal).
B/ LA CAPACITÉ ET LE POUVOIR.
La capacité est l’aptitude à conclure un contrat pour soi même (sauf mineurs non
émancipés et majeurs protégés) ; le pouvoir désigne l’aptitude à engager autrui, le pouvoir est
l’aptitude à exercer des droits sur le patrimoine qui appartient au moins en partie à autrui.
1/ LA CAPACITÉ.
La question de capacité ne pose pas de difficultés en général pour le créancier (souvent
établissement bancaire).
Concernant la caution, le principe est qu’il faut la capacité de faire des actes de
disposition. Le cautionnement est un acte de disposition, qui suppose le risque de perdre ses
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biens. Dès lors, pour les personnes protégées ce sont les actes les plus graves, cad qu’il faut
selon les cas une représentation de la caution ou une assistance de la caution.
2/ LE POUVOIR.
C’est l’aptitude à agir au moins en partie sur le patrimoine d’autrui. 3 questions se
posent : la question du mandat, des régimes matrimoniaux, et le droit des sociétés.
Mandat : Personne qui donne mandat à une autre de conclure un contrat de
cautionnement à sa place. Dans le cadre d’un mandat, le mandat est transparent, le mandant
(caution) est engagé par l’acte du mandataire.
Les conditions de forme du contrat principal (pour lequel on a conclu le mandat) se
répercutent sur le mandat. Ex : si on donne mandat à qqn pour faire un cautionnement, il faut
préciser le cautionnement dans le mandat.
Régimes matrimoniaux : Le régime légal est le régime de la communauté réduite aux
acquêts, tous les biens acquis à titre onéreux pendant le mariage tombent dans la communauté.
Les biens acquis avant le mariage, et les biens acquis à titre gratuit pendant le mariage n’y
tombent pas, ce sont des biens propres.
Pour les biens communs, on a des règles de gestion particulières. Le principe est celui de
la gestion concurrente. Le droit français prévoit que chaque époux peut gérer seul la
communauté (demander à chaque fois une signature de chacun est compliqué, + idée de
donner plus d’autonomie aux femmes). L’un ou l’autre époux peut librement gérer les biens de
la communauté.
Exceptions : l’art 1415 CCiv dispose que « Chacun des époux ne peut engager que ses
propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux ci n’aient été
contactés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses
biens propres ».
Il y a donc 4 hypothèses à cet article :
- Un époux se porte caution : le créancier peut saisir ses biens propres et ses revenus.
- Un époux se porte caution et l’autre donne son consentement à son cautionnement : les biens
propres et les revenus de l’époux sont saisissables, et les biens communs.
- Les deux époux se portent caution : les époux engagent chacun leurs biens propres et leurs
revenus, mais n’ont pas consenti expressément au cautionnement de l’autre, ce qui fait que
les biens communs ne sont pas engagés.
- Les deux époux se portent caution et consentent au cautionnement de l’autre : les biens
propres, revenus et biens communs sont engagés.
Droit des sociétés : Lorsqu’un cautionnement est conclu par une personne morale, celui
ci doit être conforme à l’objet social, et à l’intérêt social (principe de spécialité).
Même si le cautionnement n’est pas conforme à l’objet social ou à l’intérêt social, il peut
produire effet puisque le principe est que, dans certaines sociétés, la non conformité à l’OS ou
l’IS n’est pas opposable aux tiers (sociétés à risques limité). Ce principe ne s’applique pas aux
sociétés à risque illimité. Dans les sociétés anonymes, le cautionnement conclu par le dirigeant
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au nom de la sté doit être autorisé par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance
(L225-35 al 4).
C/ LE CONTENU.
1/ L’OBJET.
En droit commun des contrats, le principe est que la prestation contractuelle doit être
déterminée ou déterminable (1163 al 2 CCiv). Chaque contractant doit savoir ce qu’il doit.
En droit du cautionnement, cela génère 3 questions.
La dette garantie doit être identifiée (conséquence de l’objet déterminé ou
déterminable). On doit identifier le débiteur et la dette précise. Cass com 17 oct 2018, la CCass
a admis que le cautionnement conclu était valable alors qu’il avait été conclu avant le prêt. Le
contenu était complet, donc aucun problème, la caution savait à quoi elle s’engageait, on savait
quelle serait la dette.
Le caractère accessoire du cautionnement : 2296 al 1 CCiv l’objet du cautionnement est
fixé par référence à l’obligation garantie, le cautionnement peut excéder ce qui est du par le
débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses, sous peine d’être réduit à la
mesure de l’obligation de garantie.
Il faut également que le cautionnement garantisse une obligation valable (2293 al 1).
Logique d’accessoire, si le principal n’est pas valable, alors le cautionnement n’a plus d’objet (si
on garantit un crédit qui est nul le cautionnement n’a plus d’objet, caducité). Par exception, le
cautionnement de la dette d’un incapable est valable (suite de l’article), alors que la dette de
l’incapable est nulle.
La garantie des dettes futures : peut on se porter caution de dettes futures ? Art 1163 al
1er, on garantit les dettes présentes et futures du débiteur dans le cas d’un cautionnement
omnibus. La JP pose une seule exigence : le débiteur principal doit entre identifié, cela découle
de 2292 CCiv.
2/ LA CONTREPARTIE.
En droit des contrats, la contrepartie est régie par l’art 1169 CCiv, qui dispose que le
contrat à titre onéreux est nul lorsqu’au moment de sa formation, la contrepartie au profit de
ceux qui s’engage est illusoire ou dérisoire. Cela correspond à la cause objective.
Le cautionnement étant un contrat unilatéral, cela se complique. La doctrine s’interroge
sur l’identification de la cause objective dans le cautionnement. La doctrine a fini par suggérer
que la cause du cautionnement n’est pas dans le contrat, mais dans les relations entre le
créancier et le débiteur, puisque l’opération de cautionnement est tripartite, et que le débiteur
n’est pas un vrai tiers.
Cette suggestion a été suivie par la CCass, qui dans un arrêt du 8 nov 1972 dit que la
cause de l’engagement de la caution se trouve dans la considération de l’obligation prise
corrélativement par le créancier. La cause est donc le crédit consenti par le créancier au
débiteur. L’idée est d’éviter de remettre trop facilement en cause un cautionnement. Cette JP est
elle utile ? Ne confond on pas la cause avec le caractère accessoire du cautionnement, puisque
l’on regarde dans l’engagement principal ? Si le cautionnement est à titre onéreux, la cause de
l’engagement est la rémunération.
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Il n’y a pas de caducité du cautionnement en cas de disparition de la cause. Cass com 14
oct 2008, le dirigeant caution qui est révoqué ou qui démissionne ne voit donc pas son
engagement disparaitre ; la cause a disparu puisque le dirigeant n’est plus dirigeant donc plus
intéressé en théorie. Com 19 janvier 1981 le conjoint qui s’est porté caution de son époux reste
caution après le divorce.
3/ LE BUT.
Le but correspond à l’ancienne cause subjective. La contrepartie était la cause objective.
Le but correspond à la finalité lointaine, c’est pourquoi a t on conclu ce contrat. C’est via le but
qu’on regarde la licéité de l’engagement.
Or, dans le cautionnement on a du mal à voir le but, car c’est un contrat unilatéral.
Certains auteurs disent qu’il n’y a pas de but dans le cautionnement, un acte qui n’a pas de but
est un acte abstrait (ex lettre de change).
En réalité, le but du cautionnement se retrouve en dehors du rapport entre le créancier
et la caution. Ici le but est dans les relations entre la caution et le débiteur, on veut lui rendre
service (ex époux).
Le rôle du but est de vérifier la licéité et la moralité du cautionnement, on applique alors
le droit commun des contrats.
Paragraphe 2 : La consécration de conditions spécifiques.
Le cautionnement est un contrat dangereux, la caution s’engage à payer la dette d’autrui,
et n’a pas de maitrise sur le paiement de la dette principale et sur le comportement d’autrui.
A/ LE FORMALISME.
L’art 2297 CCiv définit le formalisme. Ce texte impose à la caution d’écrire précisément
qu’elle s’engage en tant que caution.
1/ LE DROIT ANTÉRIEUR À LA RÉFORME DE 2021.
En droit commun des contrats le principe est celui du consensualisme, sauf exception il
n’y a pas de forme exigée, pas d’obligation de conclure un contrat par écrit. Or, dès que l’on est
en présence d’un contrat dangereux, le consensualisme n’est plus adapté.
En matière de cautionnement, le consensualisme n’est pas adapté. C’est la raison pour
laquelle on a estimé qu’il était nécessaire d’attirer l’attention de la caution sur la gravité de son
engagement. Le formalisme a été imposé en JP puis en législation.
La JP des années 80 a commencé à imposer un formalisme dans le contrat de
cautionnement. Elle s’est basée sur les dispositions de l’art 1376 (anc 1326), qui est une règle
particulière pour la preuve par écrit des contrats unilatéraux. Une seule partie est engagée dans
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un contrat unilatéral, donc pas d’exigence de double exemplaire du contrat (comme pour les
synallagmatiques).
L’art nous dit : L'acte sous signature privée par lequel une seule partie s'engage envers une
autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s'il
comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-
même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, l'acte
sous signature privée vaut preuve pour la somme écrite en toutes lettres. Le débiteur doit écrire
qu’il s’engage à payer la somme de tant, le créancier doit avoir une preuve de cet engagement,
mais il faut qu’il n’y ait aucun doute sur l’engagement du débiteur.
Ce texte a été prévu à titre de preuve. Il a été dénaturé par la JP dans les 80’s, en
transformant en matière de cautionnement ce texte en règle de forme (substantielle). La
doctrine était fâchée, et a fini par arriver à la ccl que 1376 constitue une règle de preuve ayant
pour finalité la protection de la caution.
Le législateur a pris le relai et a consacré dans plusieurs textes des règles de forme
comme condition de validité pour certains cautionnements, notamment les cautionnements en
garantie d’un crédit à la conso, et d’un crédit immobilier :
1. Protéger les cautions personnes physiques,
2. Les documents doivent être sous signatures privées,
3. Le créancier doit être professionnel,
4. La caution doit apposer une mention « en me portant caution de X, pour tant, je m’engage à
rembourser Y ».
La JP a été tellement protectrice des cautions qu’elle en arrivait à sanctionner tous les
petits problèmes dans les mentions manuscrites. La sanction était la nullité. La JP a fini par
évoluer et a décidé d’être moins sévère à l’égard des créanciers, et a abouti dans les années
2010 à une solution selon laquelle quand l’erreur est purement matérielle, le cautionnement
était maintenu (oubli de virgule), et si jamais le problème dans la mention manuscrite révélait
une incompréhension de la caution, il y avait nullité du contrat de cautionnement.
2/ LE DROIT POSITIF.
L’art 2297 CCiv est une innovation majeure de la réforme de 2021. « La caution personne
physique appose elle même la mention » ce qui ouvre la possibilité au cautionnement
électronique (avant c’était écrit mention manuscrite), puisque l’art 1175 CCiv modifié par la
réforme, prévoyait qu’en matière de preuve, il y a un principe d’équivalence entre l’écrit papier
et électronique, même en cautionnement (pas le cas avant, cautionnement était une exception à
ce principe).
Autre nouveauté de 2297 : plus besoin de se référer au CCons, l’art 2297 CCiv est l’article
de référence sur les mentions. L’avantage de mettre le texte dans le CCiv est que l’on a
généralisé cette mention obligatoire, il ne s’agit plus de viser les cautionnements en garantie de
crédits à la conso/immobiliers. Il n’y a plus de précision quant à la personne physique et quant
au crédit garanti. Toutes les personnes physiques sont tenues à cette règle, toutes les cautions à
l’égard de tous les créanciers.
Il n’y a plus de mentions imposées, pas de recopiage donc, différence avec le CCons.
Cela a été fait en raison de la JP antérieure. La fin de l’article précise quand même un
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formalisme (lettres et chiffres). Dans le CCons on indiquait la durée de l’engagement, ce n’est
plus le cas.
La sanction en cas de défaut de mention est la nullité.
L’al 2 de 2297 prévoit également qu’il faut faire une mention particulière pour les
renonciations aux bénéfices de discussion et ou de division.
L’al 3 : la mention manuscrite doit être faite dans le mandat de se porter caution.
B/ LE DEVOIR DE MISE EN GARDE.
Le devoir de mise en garde pèse sur le créancier. L’art 2299 le définit, et avant la réforme
il y avait une consécration de ce devoir de mise en garde en JP.
Le devoir de mise en garde consiste à attirer tout particulièrement l’attention de son
partenaire sur les risques de l’opération, en gros le dissuader. Le devoir de mise en garde est
différent du devoir d’information et du devoir de conseil (obligation d’éclairer l’autre partie sur
l’opportunité du contrat).
Ce devoir a été créé par la JP en matière de cautionnement. On met en garde la caution
sur sa propre solvabilité et la gravité de son engagement. La JP a dit que ce devoir est du par
les créanciers au bénéfice des cautions non averties, et ce devoir est dû dès lors que le
cautionnement était de nature à créer une situation de surendettement pour la caution.
La réforme de 2021 a clarifié les choses, l’art 2299 dit que le créancier professionnel est
tenu de mettre en farde la caution personne physique lorsque l’engagement du débiteur
principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier. À défaut, le créancier est déchu
de son droit contre la caution à hauteur de son préjudice subi par celle ci.
Ce devoir est dû à toutes les cautions personnes physiques (pas que les cautions
averties), sur la gravité de l’engagement pour le débiteur principal (on revient vers l’erreur sur la
solvabilité du débiteur).
La sanction (al 2) est la déchéance. C’est la perte d’un droit. Auparavant, la rté du
créancier était engagée (donc d-î, caution paie le créancier et le créancier devra d-î caution,
donc deux créances réciproques et compensation entre les deux). La déchéance revient au
même sans passer par la compensation pcq compliqué.
C/ LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALITÉ.
L’exigence de proportionnalité du cautionnement découle de l’art 2300 CCiv : « Si le
cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel était, lors
de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, il
est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s'engager à cette date ».
1/ LE DROIT ANTÉRIEUR À LA RÉFORME DE 2021.
Le principe de proportionnalité est récent, apparu par la loi dite Neiertz du 31 décembre
1989 (aussi loi sur la mise en garde du créancier). Dans cette loi, il était consacré la procédure
de surendettement. Lorsque le débiteur est surendetté, il doit être possible d’effacer les dettes
afin de donner une « seconde chance ».
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Cette logique de surendettement bénéficiait au débiteur, mais pas à la caution. Or, une
caution s’engage à payer la dette d’autrui, il parait donc logique de protéger le débiteur ainsi
que sa caution.
Dans la loi Neiertz, on avisait l’hypothèse du cautionnement souscrit par une personne
physique, au bénéfice d’un établissement de crédit, on a exigé que ce cautionnement soit
proportionné, en rapport avec l’actif de la caution (biens et revenus). Ce principe venait des
textes du CConso.
« Impossibilité pour le créancier de se prévaloir du cautionnement lorsque l’engagement
était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que
le patrimoine de cette caution, au moment où elle est appelée, ne lui permette de faire face à
cette obligation ».
Ce texte posait une exception à 2284 CCiv : « tous les biens présents et à venir
répondent des dettes actuelles ». On interdit au créancier de saisir les biens futurs si, au moment
de l’engagement de la caution il y avait une disproportion. C’est une déchéance du droit du
créancier d’agir contre la caution si son engagement est disproportionné.
Ce texte était difficile à caractériser, la doctrine a considéré que c’était une sanction
originale justifiée par des raisons sociales. On veut permettre aux personnes de se désendetter
(débiteurs et cautions).
Cette exigence de proportionnalité ne concernait que les cautions personnes physiques
à l’égard des établissements de crédit, et que pour la garantie des crédits à la consommation.
C’était limité, donc la JP a étendu le champ de cette proportionnalité, avec l’arrêt Macron, Cass
com 17 juin 1997.
Espèce : Mr Macron avait souscrit un aval (cautionnement cambiaire), à hauteur de 20 M°
francs, alors qu’il n’avait un patrimoine composé que de 4M° francs, et un salaire mensuel que
de 37 500 Fr. Il a été appelé en tant que caution car le débiteur principal était défaillant, fait
valoir que le cautionnement était disproportionné, mais ne pouvait se prévaloir de Neiertz (pas
crédit conso). La CA a accueilli sa demande, engagement disproportionné, il n’y avait pas de
vice du consentement (engagé en connaissance de cause), mais elle retient l’énormité de la
somme garantie pour une personne physique, et retient la faute de la banque qui a fait
souscrire un cautionnement sans aucun rapport avec le patrimoine et les revenus de la caution.
Cette décision de la CA a été retenue par la CCass qui a repris les motifs.
Le fondement juridique utilisé ici n’était pas le CConso, les juges se sont fondés sur la rté
civile et ont retenu que c’était une faute. Pour retenir le préjudice, la JP a estimé que le préjudice
consiste dans l’impossibilité de payer une partie de la dette. Le préjudice est évalué au montant
auquel la caution ne peut faire face. Ici 15M°. Les deux dettes vont s’éteindre par compensation,
Macron doit 20 M°, la banque doit 15M°, donc Macron a payé 5M°.
Ce principe posé par l’arrêt Macron avait une vocation générale, des auteurs ont estimé
que sa portée était trop générale. La JP a précisé sa décision par l’arrêt Nahoum le 8 octobre
2002 : la CCass a considéré que la caution aurait du, pour qualifier la faute, prouver que la
banque avait connaissance d’informations sur son patrimoine, pour pouvoir qualifier la faute.
Cet arrêt vient exclure la solution de l’arrêt Macron pour les cautions intégrées (intégrées
au sein du débiteur principal, donc cautions qui dirigent la société débitrice).
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La Loi Dutreil 1er aout 2003, qui étend l’exigence de proportionnalité à tous les
cautionnements donnés par des cautions personnes physiques, au bénéfice de créanciers
professionnels. La sanction de la déchéance est re consacrée, ce qui était considéré comme trop
sévère par la doctrine, qui voulait rester sur Macron Nahoum (déchéance partielle, réduction de
l’engagement hauteur de ce que la caution peut payer).
Des auteurs considéreraient que la solution Dutreil était la seule possible. Si l’on veut
sanctionner efficacement, il faut que la sanction soit dissuasive, or, ce n’est pas le cas de Macron
Nahoum.
Si on applique la JP, soit le cautionnement est disproportionné, auquel cas le créancier
ne peut récupérer que le patrimoine de la caution, soit le cautionnement est disproportionné
mais la caution s’enrichit et le créancier peut récupérer la toute la caution.
2/ LE DROIT POSITIF.
2300 CCiv est un texte de continuité, et à la fois de rupture.
Concernant la continuité, on maintient une exigence générale de proportionnalité. La
disproportion s’apprécie au regard des revenus et patrimoine de la caution, donc on considère
toutes les charges qui pèsent sur la caution et qui sont connues du créancier (s’il sait que la
caution est déjà endettée par ex), et il doit comparer ces charges avec les biens dont dispose la
caution, ainsi que ses revenus.
Concernant la rupture, cela tient à la sanction, « le cautionnement est réduit au montant à
hauteur duquel elle pouvait s’engager à cette date », c’est une réduction du montant et non une
déchéance, on revient dans la logique de JP Macron. Dans cet arrêt, la faute s’appréciait au jour
de la conclusion du cautionnement, et le préjudice était apprécié au jour de l’appel en garantie.
Ici, on réduit le cautionnement à hauteur du patrimoine de la caution au jour de la ccl du contrat
de cautionnement.
L’art 2300 ne fait pas mention de la « clause de retour à meilleure fortune », cad « à moins
que le patrimoine de cette caution, au moment où elle est appelée, ne lui permette de faire face
à cette obligation » (Neiertz). Même si le cautionnement était disproportionné au départ, il était
maintenu à l’arrivée si la caution était suffisamment riche.
Section 2 : Les effets du cautionnement.
Paragraphe 1 : Les rapports entre la caution et le créancier.
A/ L’OBLIGATION DE LA CAUTION.
L’obligation de la caution est envisagée, notamment avec l’objet du cautionnement
(2288), qui est l’obligation envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance
de celui ci. La caution fournit la prestation du débiteur principal, ce qui explique l’extinction par
accessoire de l’obligation de la caution si l’obligation principal s’éteint.
L’obligation de la caution est diffuse, tant que tout va bien. L’idée est qu’il y ait une
obligation de couverture : couvrir le risque de non paiement.
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En revanche, en cas de défaillance du débiteur principal, le créancier peut réclamer
paiement à la caution. La caution a l’engagement concret de régler la dette.
En pratique, il est rare que la caution paye sans résistance. Dans ce cas, le créancier doit
exercer des poursuites, qui sont soumises à plusieurs conditions :
La dette principale doit être exigible : puisque l’obligation de la caution est celle du
débiteur principal, tant que la dette n’est pas exigible, le débiteur ne paie pas.
En cas d’ouverture d’une procédure collective, si on suspend le paiement des dettes du
débiteur, on suspend aussi le paiement des dettes à l’égard de la caution. Si on admettait que la
caution puisse être actionnée, la caution se retournerait contre le débiteur, ça en servirait donc à
rien de suspendre le paiement des dettes du débiteur. Si on ne peut réclamer le paiement de
l’obligation principale, on ne réclame pas le paiement de la caution.
Il peut arriver qu’il y ait une exigibilité différente de l’engagement de la caution, donc la
caution a encore plus de temps. Ex : une clause dans un contrat de cautionnement peut stipuler
que le créancier s’engage à laisser un an à la caution à compter de la défaillance du débiteur
avant d’agir. Le cautionnement est accessoire de la dette principale, mais l’inverse n’est pas vrai.
Le délai de paiement donné au débiteur principal profite à la caution par accessoire, mais le
délai accordé à la caution ne vaut pas pour le débiteur.
Il faut aussi bénéficier d’un titre exécutoire pour poursuivre la caution : l’exemple type
d’un titre exécutoire est l’acte notarié. L’idée est qu’il y a un contrat ou une décision qui donne
force exécutoire, grâce à cet acte on peut chercher une autorité pour forcer l’exécution.
Le jugement est le titre exécutoire qui nous intéresse ici. Ce peut être un jugement au
fond, une requête en référé, procédure sur requête, juge des référés. Il faut un jugement revenu
de la formule « donne force exécutoire ».
Dans l’attente de ce titre exécutoire, on peut demander au juge des mesures
conservatoires, en cas de risque de ne pas être payé (mise sous séquestre, versement d’une
provision, etc).
Il faut enfin agir dans le délai de prescription : 2246 dispose que l’interruption de la
prescription à l’égard du débiteur s’étend à la caution (mais pas l’inverse).
Moyens de défense de la caution : L’extinction de la dette principale, la déchéance si le
créancier n’a pas mis en garde la caution du danger de son engagement. La caution peut
invoquer la disproportion.
Le bénéfice de discussion : art 2305. La caution peut obliger le créancier à poursuivre en
premier le débiteur principal. Ce bénéfice est une exception dilatoire, l’idée est de gagner du
temps pour la caution en différant son paiement. 2305-1 dit que le bénéfice de discussion doit
être invoqué avant tout moyen de défense, à peine d’irrecevabilité.
Ce n’est pas qu’un moyen de gagner du temps, puisque pour pouvoir être exercé, le
bénéfice de discussion suppose que la caution indique quels sont les biens que le débiteur a,
sur lesquels le créancier peut exercer son action. La caution est libérée à hauteur de la valeur
des biens indiqués si jamais le créancier tarde à agir contre le débiteur principal. Si le créancier
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tarde, et que d’autres créanciers saisissent les biens, la caution est aussi libérée à hauteur de la
valeur de ceux ci.
Le bénéfice de division : il y a plusieurs caution, une d’elles peut dire « je paie un tiers et
les deux autres paient les deux autres tiers ».
Le reste à vivre : art 2307, les poursuites du créanciers s’exercent dans la limite du
maintien du RSA pour la caution. Logique du patrimoine de dignité.
B/ L’OBLIGATION DU CRÉANCIER.
Même si le cautionnement a un cratère unilatéral, dans une optique de protection de la
caution, on a créé des obligations pour protéger la caution. Ce sont des obligations
secondaires, obligations d’information. Cela s’inscrit dans la continuité du devoir de mise en
garde, 2299 CCiv « avant la ccl du cautionnement, il faut mettre en garde la caution contre le
risque d’endettement ». Mais cela s’inscrit à la conclusion du contrat.
Sur les obligations qui existent pendant le cautionnement, il existe plusieurs obligations
d’informations.
L’obligation annuelle d’information : avant la réforme de 2021, cela avait été consacré
par 6 lois différentes et dans plusieurs Codes. Aujourd’hui, l’idée est que la caution, puisqu’elle a
confiance dans le débiteur et persuadée qu’elle ne paiera jamais, puisse oublier son
engagement. Pour éviter cet oubli, on a consacré une information annuelle due par le créancier
à la caution.
L’art 2302 CCiv dispose que : « Le créancier professionnel est tenu, avant le 31 mars de
chaque année et à ses frais, de faire connaître à toute caution personne physique le montant du
principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre de l'année
précédente au titre de l'obligation garantie, sous peine de déchéance de la garantie des intérêts et
pénalités échus depuis la date de la précédente information et jusqu'à celle de la communication
de la nouvelle information. Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements
effectués par le débiteur pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la
dette.
Le créancier professionnel est tenu, à ses frais et sous la même sanction, de rappeler à la
caution personne physique le terme de son engagement ou, si le cautionnement est à durée
indéterminée, sa faculté de résiliation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci peut
être exercée.
Le présent article est également applicable au cautionnement souscrit par une personne
morale envers un établissement de crédit ou une société de financement en garantie d'un
concours financier accordée à une entreprise ».
Le champ d’application de ce texte : l’obligation est due pour toutes les cautions
personnes physiques, par les créanciers professionnels.
L’al 3 dit que lorsqu’une personne morale se porte caution pour une opération de
financement, elle bénéficie aussi de l’obligation d’information (holdings et sté mères).
Le contenu de l’information : il faut informer la caution du montant principal des intérêts
et des accessoires qui restent dus par le débiteur principal.
Modalités d’exécution : l’information doit être donnée avant le 31 mars, donc 3 mois
pour mettre à jour les informations quant au montant qui reste à payer et les transmettre à la
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caution. Cette information est délivrée par le créancier à ses frais (avant il ne pouvait simplement
pas demander aux frais de la caution, il pouvait donc demander au débiteur).
La sanction du défaut d’information : déchéance des intérêts et des pénalités depuis la
précédente information, peu dissuasif. La fin de l’al 1 fait que les intérêts seront réduits puisque
l’assiette globale du capital a été réduit aussi, ce qui est dissuasif car re calculer les intérêts c’est
chiant.
L’obligation d’information en cas d’incident de paiement : 2303 CCiv « Le créancier
professionnel est tenu d'informer toute caution personne physique de la défaillance du débiteur
principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l'exigibilité de ce
paiement, à peine de déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus entre la date de cet
incident et celle à laquelle elle en a été informée.
Dans les rapports entre le créancier et la caution, les paiements effectués par le débiteur
pendant cette période sont imputés prioritairement sur le principal de la dette ».
L’idée est d’informer la caution de la défaillance du débiteur principal, pour préparer la
caution qu’on va agir contre elle, et aussi d’appeler la pression psychologique du débiteur à
payer.
L’obligation d’information en présence de sous cautionnement : le sous cautionnement
est une contre garantie, la caution a un recours contre le débiteur principal et garantit ce recours
en bénéficiant elle même d’un cautionnement. Or, il n’y avait pas, en matière de sous
cautionnement, d’obligation d’information jusqu’à maintenant. La réforme dit que dans le mois
qui suit la réception, la caution communique à la sous caution les informations qu’elle a reçues
(art 2304). Avant la réforme : pas d’obligation d’information de la sous caution.
Si la caution est informée sur le fondement de 2302 et 2303, 2304 prévoit que la caution
doit répercuter ces informations à la sous caution.
Ce texte ne précise rien sur la sanction, soit il n’y en a pas, soit la sanction est la rté civile
de droit commun.
Paragraphe 2 : Les rapports entre la caution et le débiteur principal.
L’idée de départ est que la caution est obligée à la dette, mais pas tenue de contribuer à
la dette. Elle doit payer le créancier, mais elle ne doit pas en théorie supporter la charge
définitive.
La caution qui a payé peut exercer des recours. Avant 2021, des textes concernaient les
recours après paiement, mais il y avait aussi l’ancien art 2309 qui prévoyait des recours avant
paiement. Elle pouvait agir contre le débiteur principal avant de payer. Les recours avant
paiement sont les mesures conservatoires du CPCE, qui permet à tout créancier, lorsqu’il y a un
péril dans le recouvrement de sa créance, demander au JEX de telles mesures (sûretés
judiciaires, mise sous séquestre, provision, etc).
Ces mesures peuvent être demandées par tout créancier. Or la caution est un créancier
du débiteur principal (sa créance est le droit de se retourner contre lui). Puisqu’elle peut
potentiellement se retourner contre le débiteur, on lui offre la possibilité d’avoir une mesure
conservatoire.
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Les recours après paiement : On trouve les recours qui existe à l’égard des
cofidéjusseurs (co cautions), art 2312, la caution peut demander aux autres cautions de payer
leur part après avoir supporté toute la dette (cf début du cours).
Ici, on s’intéresse aux recours que la caution peut intenter contre le débiteur principal,
puisque c’est lui qui doit supporter la charge définitive de la dette.
A/ LE RECOURS PERSONNEL.
Le recours personnel découle de 2308 CCiv, qui dispose : La caution qui a payé tout ou
partie de la dette a un recours personnel contre le débiteur tant pour les sommes qu'elle a
payées que pour les intérêts et les frais (al 1). Ce recours peut être justifié par le fait qu’il y aurait
un contrat entre le débiteur principal et la caution, selon certains auteurs (pas ok pour le prof).
Si l’on veut trouver un fondement en droit des obligations, on peut se baser sur l’équité.
Ce ne serait pas juste de faire peser sur la caution la charge définitive de la dette.
Au final, le fondement du recours personnel découle de la notion même de la garantie,
car garantir c’est donner plus de chance à qqn d’être payé, en l’occurence, on favorise le
créancier avec un second patrimoine sur lequel le créancier peut se payer.
Cependant, la caution n'est pas un codébiteur et vient donner un avantage au créancier
sans bénéficier d'une contrepartie. Alors il ne faut pas qu'il y ait un appauvrissement de la
caution et donc il faut un recours personnel contre le débiteur principal.
Ce recours va permettre à la caution de récupérer toutes les sommes qu’elle a payé en
vertu du contrat de cautionnement, y compris les intérêts et les frais. Ex : la caution a fait un
virement important au créancier, donc elle a eu des frais de dossier. Admettons que la caution
paye, elle s’est appauvrie de 100 000 par ex, elle pourra grâce à son action personnelle
demander remboursement des 100 000 et des intérêts qui ont été produits.
L’al 4 de 2308 précise que la caution qui a payé et qui subit un préjudice du fait de ce
paiement peut aussi obtenir des d-î. Mais quel est le préjudice subi ? On peut envisager la perte
de chance. Ex : la caution avait 100 000 et a conclu une promesse d’achat et comptait utiliser ses
100 000. Le débiteur n’a pas payé, elle a du payer à sa place et a perdu la chance d’acheter le
bien, donc perte de chance.
B/ LE RECOURS SUBROGATOIRE.
Le recours subrogatoire est régi par l’art 2309, « La caution qui a payé tout ou partie de la
dette est subrogée dans les droits qu’avait le créancier contre le débiteur ». Application
spécifique au cautionnement de l’art 1346 CCiv qui prévoit la subrogation en RGO.
Le recours subrogatoire fait il doublon avec le recours personnel ? Non, car la
subrogation offre des avantages supplémentaires à la caution. La caution qui a payé le créancier
va récupérer les droits du créancier, qui peuvent être plus importants que ceux de la caution.
Ex : un créancier qui bénéficie d’un cautionnement et d’une hypothèque. La caution
devient créancier hypothécaire.
La limite est que la caution ne récupère les droits du créancier que dans la mesure de ce
qu’elle a payé. Si la caution paie la moitié de la dette du créancier, elle ne sera subrogée que
dans la moitié des droits du créancier.
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Section 3 : L’extinction du cautionnement.
Garder à l’idée que le cautionnement est un contrat et une opération tripartite.
L’extinction est parfois justifiée par des relations contractuelles entre caution et créancier, parfois
entre créancier et débiteur.
Art 2313 CCiv : L'obligation de la caution s'éteint par les mêmes causes que les autres
obligations. Elle s'éteint aussi par suite de l'extinction de l'obligation garantie.
L'obligation de la caution peut s’éteindre par elle même ou par accessoire.
Paragraphe 1 : L’extinction à titre accessoire.
Le principe est que l’obligation de la caution est calquée sur l’obligation garantie du
débiteur principal, cela implique que l’extinction de l’obligation garantie emporte l’extinction de
l’obligation de la caution. C’est la théorie de l’accessoire, l’accessoire suit le principal.
Avant la réforme de 2021, la question de l’extinction était complexe, l’ancien art 2313
CCiv distinguait les exceptions inhérentes à la dette et les exceptions purement personnelles au
débiteur. Les exceptions inhérentes à la dette pouvaient être invoquées par la caution, et les
exceptions personnelles pouvaient être invoquées par le débiteur (ex vice du consentement, ne
peut pas être soulevé par la caution).
La réforme a clarifié les choses, l’art 2313 ne distingue plus entre ce qui peut être opposé
ou pas par la caution, et l’actuel art 2298 al 1er dispose que « La caution peut opposer au
créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au
débiteur, sous réserve des dispositions du deuxième alinéa de l'article 2293. » La caution peut
désormais invoquer tous les moyens de défense que pourrait invoquer le débiteur principal.
Définitions :
Extinction : disparition d’une obligation, peu importe la cause de disparition.
Exécution : l’extinction passe parfois par l’accomplissement de l’obligation.
Paiement : l’exécution peut être forcée, mais quand elle est volontaire c’est le paiement.
Le paiement se décompose en 2 éléments : il faut une libération du débiteur, et une satisfaction
du créancier. Or, il y a des modes d’extinction dans lesquels il y a libération du débiteur mais pas
de satisfaction du créancier (ex : prescription).
Fonction du cautionnement :
Est il là pour satisfaire le créancier, ou est ce qu’il doit permettre la libération du
débiteur ? Ici, on est dans une logique de satisfaction du créancier. Mais, si la caution paie le
créancier, elle peut ensuite se retourner contre le débiteur principal.
Il peut y avoir une cause d’extinction qui soit libératoire du débiteur, mais sans satisfaire
le créancier, dans ce cas on ne peut pas vraiment dire que la caution garantit la satisfaction du
créancier.
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A/ LA SATISFACTION DU CRÉANCIER.
La première cause d’extinction qui est satisfaisante pour le créancier est le paiement par
le débiteur. Dans ce cas, l’obligation de la caution s’éteint par accessoire. Le paiement doit
cependant être valable pour que la caution soit libérée.
La question d’imputation des paiements est le point de savoir, quand le débiteur est tenu
de plusieurs dettes à l’égard du créancier, il paie une partie, qu’a t il payé ? Deux difficultés
existent :
1. Hypothèse d’un cautionnement partiel où la caution ne garantit qu’une partie de la
dette. Ex : la dette principale est de 100, la caution s’est engagée à hauteur de 50. Le débiteur
s’exécute mais ne paye que 60.
- Première possibilité : le paiement s’impute sur la partie cautionnée : sur les 100, 50 sont
garantis, on considère que les 60 payés s’imputent sur la partie cautionnée, puis sur la partie
non cautionnée. Ce qui n’est pas payé totalement ne donne plus lieu à engagement de la
caution.
- Deuxième possibilité : le paiement s’impute sur la partie non cautionnée. Dans l’exemple où
le débiteur a payé 60, la caution ne doit plus que 40.
- Troisième possibilité : l’imputation proportionnelle. Les 60 vont s’imputer pour moitié sur la
partie cautionnée et pour moitié sur la partie non cautionnée, la caution doit désormais 20.
On doit satisfaire le créancier, on choisit la solution la plus à même de le faire, on choisit
donc la deuxième hypothèse. Le paiement s’impute sur la totalité de la dette (cf Cass com 12
janvier 2010, tant qu’il reste une partie de la dette due, la caution doit garantir).
2. Hypothèse dans laquelle le débiteur est tenu de plusieurs dettes à l’égard d’un
créancier : pluralité de dettes du débiteur. Ex : A doit à B deux dettes, une dette de 100 au titre
d’un prêt, et une dette de 200 en rémunération d’un service. C se porte caution du prêt, à
hauteur de 100 donc. Le débiteur fait un paiement partiel à son créancier, A paie partiellement B
en payant 270.
- Première possibilité : on considère que les 270 s’imputent prioritairement sur le
remboursement du prêt : 100 sont payés pour le remboursement du prêt, la caution est
libérée, les 170 restants sont pour la deuxième dette dont la caution n’est pas tenue.
- Deuxième possibilité : on considère que le remboursement s’impute prioritairement sur ce
qui n’est pas cautionné : 70 du prêt sont remboursés, la caution doit 30 et n’est pas libérée.
- Troisième possibilité : imputation proportionnelle : les 30 qui restent à payer doivent
s’imputer proportionnellement sur des deux dettes, 10 pour le prêt et 20 pour la
rémunération, la caution devra 10.
La caution s’est ici engagée à 100 sans forcément savoir que d’autres dettes existent. On
impute d’abord les paiements sur les dettes exigibles, ici, si la rémunération est exigible ajd, et
le remboursement est exigible ajd, et le prêt est exigible demain, la rémunération prime. Si
jamais les dettes sont toutes exigibles, le RGO prévoit (1342-10 CCiv) : si jamais les dettes sont
toutes exigibles ou qu’aucune ne l’est, la règle est que l’imputation se fait dans l’intérêt du
débiteur, sur la dette que le débiteur a le plus intérêt à acquitter.
On paie d’abord la dette cautionnée, puisque la caution peut se retourner contre le
débiteur si on ne le fait pas (1e civ 19 janvier 1994).
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Sur la question de la compensation : c’est un autre mode de satisfaction du créancier. La
compensation est l’hypothèse dans laquelle le créancier doit de l’argent au débiteur, le débiteur
doit de l’argent au créancier, on éteint la dette à hauteur de la plus faible. Ex : A doit 100 à B, et
que B doit 80 à A, on réduit la dette de 80 à 0 et la dette de 100 à 20.
1347-6 al 1er : La caution peut opposer la compensation de ce que le créancier doit au
débiteur principal. La caution peut se prévaloir de la compensation. La caution doit 100 au
créancier, qui lui doit 80, la caution ne garantit plus que les 20 qui restent.
La dation en paiement : hypothèse dans laquelle le créancier accepte autre chose que
ce qui lui est dû en paiement. Ex : je dois 1000, je ne les ai pas, je propose ma montre à la place.
Si le créancier accepte c’est une dation en paiement, par le changement de l’objet du contrat.
La caution est elle libérée par la dation en paiement ? Oui, car le créancier est satisfait.
Dans l’hypothèse de l’éviction (la montre ne m’appartient pas, je ne peux en transférer la
propriété), le véritable propriétaire de la montre la réclame. Le créancier n’est plus satisfait car il
a perdu la montre, il perd le bien accepté au titre de la dation en paiement. La caution n’est
donc pas libérée (solution retenue par le réforme, avant on considérait qu’en cas d’éviction du
créancier, la caution restait libérée).
La confusion : hypothèse dans laquelle le créancier devient son propre débiteur. Ex :
enfant doit de l’argent à ses parents, un parent décède, il hérite de sa créance.
B/ L’ABSENCE DE SATISFACTION DU CRÉANCIER.
La novation correspond au remplacement d’une obligation par une autre. Par principe;
elle éteint l’obligation initiale.
Cette idée d’extinction apparait dans l’art 1334 : L'extinction de l'obligation ancienne
s'étend à tous ses accessoires. Il n’y a pas de satisfaction du créancier, il n’a pas été payé, il
accepte juste une nouvelle obligation.
Al 2 : Par exception, les sûretés d'origine peuvent être réservées pour la garantie de la
nouvelle obligation avec le consentement des tiers garants. Certes il y a extinction de l’obligation
par novation, mais le cautionnement se reporte sur la nouvelle obligation.
L’extinction sans satisfaction du créancier peur résulter de l’hypothèse du changement
de débiteur (cession de dette), un débiteur peut céder sa dette à un nouveau débiteur. La
réforme admet la cession de dette, mais il faut le consentement du créancier. Il faut le
consentement du créancier pour la cession de dette, mais aussi le consentement exprès pour
libérer le débiteur d’origine.
1327-2 dispose que Si le créancier y consent expressément, le débiteur originaire est libéré
pour l'avenir. A défaut, et sauf clause contraire, il est tenu solidairement au paiement de la dette ;
1328-1 : Lorsque le débiteur originaire n'est pas déchargé par le créancier, les sûretés subsistent.
Dans le cas contraire, les sûretés consenties par le débiteur originaire ou par des tiers ne subsistent
qu'avec leur accord. Donc, à défaut de consentement du créancier de la libération du débiteur,
les suretés subsistent. Si le créancier accepte la libération, les suretés disparaissent sauf si la
caution accepte de maintenir son engagement.
Le créancier n’est pas satisfait, mais la caution est libérée.
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La remise de dette : le créancier renonce au paiement de la dette par le débiteur
principal. Il n’est donc pas satisfait. Dans cette hypothèse, la caution n’est plus tenue au
paiement, mais la JP en décide autrement, dans un arrêt Cass com 22 mai 2007.
En l’espèce, hypothèse d’une remise de poursuite, c’est une renonciation à agir en justice
contre le débiteur. Dans cet arrêt, il s’agissait d’une renonciation du créancier à poursuivre le
débiteur, mais il était prévu dans la remise de poursuite que le créancier ne renonçait pas à agir
contre les cautions. Il agit contre la caution, qui refuse de payer puisque le débiteur n’est plus
exposé à une action, elle estime qu’il a renoncé à la poursuivre aussi. Les juges du fond ont dit
que la caution n’était pas tenue, « la caution ne peut jamais être tenue plus durement que le
débiteur principal ». La CCass dit que « la remise des poursuites n’éteint pas l’obligation de la
caution, car la caution conserve son action en justice contre le débiteur », c’est une exception
purement personnelle (pas inhérente à la dette).
2298 : La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou
inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur.
La prescription extinctive : extinction d’un droit en raison de son non exercice pendant
un certain délai. Il peut y avoir extinction d’une obligation par prescription, est ce qu’en cas de
prescription de la dette principale la caution est libérée ? La CCass dit non, arrêt du 11
décembre 2019, 1e civ :
Un consommateur a une dette à l’égard d’un professionnel, il y a un délai de prescription
spécifique, L218-2 CConso, de 2 ans : « l’action des professionnels, pour les biens ou les
services qu’ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par deux ans » (mais 5 ans pour agir
pour le consommateur). Un débiteur consommateur avait une dette liée à un bien ou service, il
n’a pas payé et le créancier n’a pas agi dans les deux ans. Le créancier décide d’agir contre la
caution. La caution soulève la prescription de l’action, la CCass rejette cet argument et la
condamne à payer. La Cour dit que la caution ne peut pas se prévaloir de L218-2 car elle n’a pas
la qualité de consommateur auquel le professionnel a fourni un service. Le créancier est prescrit
contre le débiteur mais peut quand même agir contre la caution, et implicitement, cela implique
que cette prescription est purement personnelle.
En droit des entreprises en difficultés : la loi du 25 janvier 1985 pose le principe de
l’égalité des créanciers. En cas de procédure collective, on arrête les poursuites, les créanciers
sont mis de coté et on tente de sauver le débiteur. L’idée de la PC est de vérifier les créances de
chacun et d’organiser les paiements. On demande a chaque créancier de déclarer leurs
créances (montant et accessoires) dans un délai. Sous cette loi, si la créance n’était pas déclarée
dans le délai, elle s’éteignait.
Cette extinction de la créance bénéficie t elle aux cautions ? Pour éviter cela, certains
créanciers ont invoqué le fait que la caution n’avait qu’à déclarer son action récursoire contre le
débiteur principal.
Un arrêt Cass com 19 juin 1984 dit que si le créancier n’a pas déclaré sa créance, il ne
peut pas agir contre la caution. Application de la théorie de l’accessoire, extinction de
l’obligation de la caution alors que le créancier n’est pas satisfait.
Paragraphe 2 : L’extinction à titre principal.
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Christian Mouly distingue l’obligation de règlement et l’obligation de couverture :
L’obligation de règlement est l’obligation de verser la somme d’argent au créancier due
par le débiteur en cas de défaillance de celui ci. C’est une obligation éventuelle, elle n’existe pas
au moment de la ccl du contrat de cautionnement, mais elle existera à l’avenir et seulement en
cas de défaillance du débiteur. C’est une obligation instantanée, qui apparait au jour de la
défaillance.
L’obligation de couverture : même avant la défaillance du débiteur principal, la caution
est d’ores et déjà tenue de devoirs (ne pas organiser son insolvabilité) et bénéficie de droits (ex
obligation d’information). La caution doit déjà couvrir le risque d’insolvabilité (idée de
l’assurance) au jour de la ccl du contrat. C’est une obligation à exécution successive, qui
commence ajd et qui continuera d’exister tant qu’il n’y a pas eu extinction du cautionnement.
A/ L’EXTINCTION DE L’OBLIGATION DE RÈGLEMENT.
1/ EXPOSÉ DES CAUSES D’EXTINCTION.
1A/ LES CAUSES HABITUELLES D’EXTINCTION.
Ce sont les mêmes causes que celles vues dans les rapports créancier/débiteur, qui se
répercutaient sur la caution par accessoire. Ici, on est sur l’extinction de l’engagement de
caution.
Art 2313 al 1 : « L’obligation de la caution s’éteint par les memes causes que les autres
obligations ».
Causes satisfactoires du créancier :
1. Paiement : le paiement par la caution éteint l’engagement de celle ci. Dans ce cas, la 1e
civ le 9 mars 2022 a rappelé que le créancier payé par la caution ne peut plus agir contre le
débiteur principal. La caution peut toujours se retourner contre le débiteur. En cas de paiement
partiel, 1346-3, le créancier continue d’avoir un droit pour le surplus contre la caution, l’art
précise que le créancier est prioritaire sur la caution pour agir contre le débiteur principal.
2. Dation en paiement : la caution peut y recourir pour éteindre son obligation à l’égard du
créancier.
3. Compensation : la caution peut invoquer la compensation, entre la dette de la caution à
l’égard du créancier et une éventuelle créance de la caution contre le créancier. On retrouve
cette hypothèse quand la banque doit des, d-î à la caution (cf arrêt Macron).
Causes non satisfactoires du créancier :
1. La caution peut demander la novation par changement de « débiteur » (donc de
caution). Ceci est souvent utilisé en cas de changement de dirigeant d’entreprise.
2. La remise de dette par le créancier à la caution, le débiteur principal n’est pas libéré. En
pratique, il existe des « remises monnayées » par les banques, qui signent une remise de dette
avec la caution. La banque renonce à son recours contre la caution moyennant versement d’une
somme d’argent. La caution fait un paiement partiel, elle peut donc se retourner contre le
débiteur principal.
3. La prescription peut exister dans les rapports entre créancier et caution. Avant 2008, ça
pouvait arriver quand il y avait un commerçant caution d’une personne civil. La prescription
contre le commerçant était plus courte, on pouvait agir contre le débiteur principal directement.
Aujourd’hui ce n’est plus le cas, les délais ont été harmonisés.
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1B/ L’EXCEPTION DU DÉFAUT DE SUBROGATION.
L’exception de défaut de subrogation est un moyen de défense, invocable par la caution
qui est privée de la possibilité d’être subrogée dans les droits du créancier. L’inaction du
créancier lui fait perdre un droit contre le débiteur principal, la caution perd l’avantage obtenu
par l’action subrogatoire.
On va permettre à la caution d’opposer cette faute du créancier pour être libérée, au
moins partiellement dans le cadre de son paiement.
Cette exception de défaut de subrogation découle de l’art 2314 CCiv : « Lorsque la
subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par la faute de celui-ci, s'opérer en sa faveur, la
caution est déchargée à concurrence du préjudice qu'elle subit.
Toute clause contraire est réputée non écrite.
La caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d'une sûreté. »
La théorie de l’accessoire peut, à première vue, être le fondement de cette règle :
puisque le créancier a perdu un droit contre le débiteur, cette perte va se répercuter dans
l’action contre la caution. Ce raisonnement ne fonctionne pas, car ce n’est pas l’obligation
principale qui est éteinte, le créancier perd un avantage spécifique qu’il avait en outre contre le
débiteur.
La doctrine justifie plutôt cette règle par l’équité : une personne ne peut pas négliger ses
propres droits si sa négligence doit être finalement supportée par un tiers.
D’autres y voient une manifestation de la justice corrective : l’idée est que le recours
subrogatoire permet de rétablir l’équilibre entre le patrimoine de la caution et le patrimoine du
débiteur.
Al 2 : Le bénéfice de subrogation est d’ordre public, on ne peut y déroger par contrat.
O/ LES CONDITIONS.
Sur la perte d’un droit conférant un avantage particulier :
L’art 2314 prévoit deux conditions. La première est qu’il faut être dans une hypothèse
dans laquelle la subrogation aux droits du créancier ne peut plus s’opérer en faveur de la
caution.
La caution doit démontrer qu’elle a perdu un droit, mais quel est ce droit ? Ajd, on parle
des droits du créancier de manière générale (avant réforme : droits sur suretés réelles
uniquement).
Il faut que ce soit un droit perdu qui conférait un avantage particulier pour la caution
(défaut d’inscription d’une sureté, perte d’un droit de rétention, exercice tardif d’une action en
résolution, etc). L’idée générale de la JP est que la caution peut se plaindre du comportement
du créancier qui a perdu un droit qui lui permettait d’être favorisé par rapport aux autres
créanciers.
L622-26 CCom, le créancier non déclarant n’est pas admis dans les répartitions et
dividendes : le créancier perd ses droits dans la PC.
La créance n’est plus éteinte, mais il ne peut plus l’invoquer dans la PC. D’un point de vue
théorique, il n’y a plus d’extinction mais il devra attendre après la PC pour réclamer le paiement
de la créance. En pratique, ça ne change rien car la majorité des PC finissent en liquidation
judiciaire pour rembourser les créanciers et la caution, puisque quand on était sous la loi de
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1985, la sanction était l’extinction de la créance (et donc extinction de la caution par accessoire).
Mais depuis 2005, le créancier a tjr son droit contre le débiteur principal, donc la caution n’est
pas libérée.
C’est la raison pour laquelle la CCass, dans des arrêts de 2013 et 2014, a permis à la
caution de se fonder sur l’art 2314 CCiv pour se défendre en se fondant sur le défaut de
subrogation.
La Cour dit que lorsque le créancier a omis de déclarer sa créance, peu important la
nature de celle ci, la caution est déchargée si elle avait pu tirer un avantage effectif du droit
d’être admise dans les répartitions et dividendes.
Le droit de participer à une PC est un droit au sens de l’art 2314. Il est certain qu’en
pratique, un créancier ordinaire (sans sureté) qui est admis dans une PC ne reçoive rien. D’un
autre coté, les créanciers ordinaires qui ont déclaré leur créance passant devant ceux qui n’en
ont pas déclaré.
D’un pdv technique, en se fondant sur l’ancien 2314, il semble que la solution soit
justifiée car cet article évoquait comme avantages les droits privilèges et hypothèques. Avant la
réforme de 2021, les droits privilèges et hypothèques désignaient tous les droits préférentiels
(sûretés réelles). Certains auteurs disent que le mot « droit » n’a aucune importance, mais on
peut retenir qu’il vise qqc. La réforme semble maintenue dans la nouvelle formule de l’art 2314
après réforme.
Sur la faute du créancier :
L’art 2314 parlait du fait du créancier, dans sa rédaction antérieure à la réforme (et non
de la faute de celui ci). Depuis la réforme, il faut une faute du créancier, logique de rté et de
sanction du créancier qui a été négligeant.
L’al 3 de 2314 dit que le créancier ne doit pas faire perdre de droits à la caution par sa
faute, mais on ne peut considérer comme une faute le fait qu’il ait choisi un mode ou un autre
de réalisation d’une sureté. Ex : on ne peut reprocher à un créancier d’avoir exercé une
procédure de saisie plutôt que d’avoir fait jouer un pacte commissoire.
Certains auteurs disent qu’il faut également un préjudice subi par la caution, comme 3e
condition. L’idée est de pouvoir démontrer que ce qui a été perdu par la caution lui aurait servi.
OO/ LES EFFETS
Les effets de l’exception de début de subrogation sont une sanction : la caution est
déchargée à concurrence du préjudice qu’elle subit (al 1), donc réduction de l’engagement de
caution.
Réduction de l’engagement de caution :
Les effets correspondent à une sanction selon l’art 2314 : « la caution est déchargée à
concurrence du préjudice qu’elle subit ». La sanction est une réduction de l’engagement de la
caution.
Ex : si une caution garantit une dette de 100 000 €, et qu’il se trouve que le créancier
avait aussi une sûreté réelle qu’il a oublié de renouveler. Si jamais la caution avait eu une sûreté
réelle, elle aurait pu obtenir 50 000€ en remboursement du débiteur principal. Or, comme la
caution n’a pas récupéré la sureté, elle est passée derrière un autre créancier. Dans ce cas, la
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faute du créancier lui a causé un préjudice de 50 000€, donc la caution ne doit plus que 50
000€. La caution paye donc 50 000€ en cash et 50 000€ par compensation.
Que se passe-t-il quand il y a une 2e caution ? Une caution voit son engagement réduit à
hauteur de 50 000€, combien peut elle réclamer à l’autre caution ? Elle peut réclamer la moitié
de ce qu’elle a payé, donc 25 000€.
Faut il généraliser cette solution ?
La doctrine propose de généraliser la solution de l’art 2314 à toutes les hypothèses de
faute du créancier. L’idée serait que de manière générale, en cas de faute du créancier, la
réduction joue dans les rapports entre le créancier et la caution. Cette idée de généralisation
permettrait d’éviter les conséquences injustes de la JP Macron.
2/ CONSÉQUENCES SUR LES COFIDÉJUSSEURS.
La question qui se pose est celle de l’incidence pour les autres cautions.
En cas de cautions simples :
Le créancier peut réclamer 50 à A, et 50 à B. S’il réclame 50 à A, A peut lui dire qu’il paye
et qu’il aille voir B pour les 50 restants.
L’idée est que l’extinction de la dette d’une des cautions simples ne vaut que pour sa
part, c’est comme s’il y avait deux cautionnements.
Ex : Il y a un cautionnement de 100 et A paye 50. Le créancier peut donc demander 50 à
B. S’il y a 50 à payer et que A paye la totalité, on ne sait pas si A peut se retourner à hauteur de
25 contre B.
En cas de cautions solidaires :
Dès lors que les cautions sont solidaires, le principe est que la caution qui paye le fait
pour tout le monde.
Il y a trois hypothèses où le principe est que l’extinction de règlement pour l’un vaut à
l’égard des autres pour la part de cette personne :
- Confusion : 1349-1 al 2
- Remise de dette : 1350-2 al 2
- Novation : 1335 al 2
Ex : une dette de 120, 3 cautions. Le créancier accorde une remise de dette à une des
cautions pour la totalité de ce qu’elle doit. On éteint à hauteur de 40 (1/3 de 120). Les autres
cautions ont perdu leur droit contre C, mais elles sont déchargées à hauteur de 40, part de la
personne déchargée.
Pour ces 3 hypothèses, on a une extinction à hauteur de la part de la caution qui est
libérée.
Il y a deux autres hypothèses :
- Compensation : 1347-6 al 2
- Décharge contre paiement : 1350-2 al 3
Compensation : Cet article vise l’hypothèse des cofidéjusseurs solidaires. A priori, on
peut appliquer ce texte, le principe est que les cofidéjusseurs solidaires peuvent se prévaloir de
la compensation à hauteur de la part de la personne qui en bénéficie.
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Ex : dette de 100, garantie par 2 cautions solidaires A et B. A a souscrit un cautionnement
disproportionné (JP Macron s’applique car on est avant 2021). A obtient des d-î évalués à 80, et
procède uniquement au paiement par compensation. Il doit 100, mais le créancier a engagé sa
rté et lui doit 80 d-î, donc il a payé 80 par compensation. L’obligation de règlement éteint la
dette à hauteur de 80. De fait, B ne pourra être actionné que pour 20.
Si on considère que A paye 80 par compensation, mais que celle ci ne vaut qu’entre les
rapports entre A et le créancier, combien est ce que le créancier pourra réclamer à B ? Le
créancier pourra toujours réclamer 50 à B (la compensation ne joue que entre le créancier et la
caution donc la caution se prévaut de ça et est éteinte).
Décharge contre paiement : L’idée est qu’on va avoir une caution qui paie un certain
montant, et le créancier dit qu’elle est déchargée pour le reste. L’article dit qu’en cas de
paiement avec décharge, les autres cautions restent tenues, déduction faite de la part de la
caution libérée, ou de la valeur fournie qui excéderait cette part.
Ex : une caution paie 20, le créancier la décharge pour le reste : ou la caution paie 80 et
est déchargée pour le reste. 2 hypothèses.
1. Le paiement fait par la caution est plus faible que la part qu’elle doit : les 3 cautions sont
solidaires d’une dette de 120, chacune doit donc 40. A paie 30 alors qu’elle est obligée à 120, le
créancier la décharge pour le reste. Combien les deux autres B et C doivent payer ? Le principe
est qu’on déduit de la dette garantie par B et C ce qu’aurait du payer A in fine. Donc, B et C ne
doivent plus que 40 chacun, le créancier ne récupère in fine que 110. B et C ne vont pas
supporter cette décharge en payant plus. On considère que si le créancier décharge une
caution qui n’a payé qu’une partie, c’est un cadeau par le créancier à la caution A.
2. Le paiement fait par la caution excède la part qu’elle doit : les autres cautions sont libérées à
hauteur de la valeur fournie. 3 cautions solidaires d’une dette de 120. Au stade de l’obligation à
la dette, A doit 120. A sait qu’elle doit 120, et paye 60 au créancier. Le créancier décide de
décharger A pour le reste, car elle a payé plus que sa part. Dans ce cas, les autres cautions
seront déchargées à hauteur de 60, cad que le créancier ne peut plus leur réclamer que 60, B et
C devront chacun 30.
B/ L’EXTINCTION DE L’OBLIGATION DE COUVERTURE.
L’obligation de couverture est l’obligation de couvrir le risque (obligation de règlement :
si le débiteur est défaillant, la caution paie). La question est de savoir quelles sont les dettes
garanties. L’obligation de couverture vaut pour toutes les sûretés.
Cautionnement de dettes présentes :
Art 2313 : « L’obligation de la caution s’éteint aussi par suite de l’extinction de l’obligation
garantie ».
Lorsqu’on a un cautionnement de dettes présentes, l’obligation de couverture ne sert pas
à grand chose. Mais si on l’admet, elle existe pour tout les cautionnements.
Ex : un débiteur souscrit une dette pour 10 ans, il doit rembourser chaque mois pendant
10 ans. Mais la caution ne va pas s’engager à couvrir la dette sur 10 ans, mais à la couvrir pour
les 3 premières années. Elle ne couvre donc pas toute la dette sur le plan temporel. Si le
débiteur fait faillite dans les 3 ans, la caution doit tout. S’il y a défaillance après 3 ans, elle ne doit
rien.
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Cautionnement de dettes futures :
Art 2316 : « Lorsqu’un cautionnement de dettes futures prend fin, la caution reste tenue des
dettes nées antérieurement, sauf clause contraire ».
C’est dans cette hypothèse que l’obligation de couverture devient pertinente. L’idée est
que l’obligation de couverture va exister autant de temps que dure le cautionnement. Toutes les
dettes qui naissent pendant la durée du cautionnement vont être couvertes.
Ex : le dirigeant d’une sté contracte un cautionnement à durée indéterminée et dit qu’il
s’engage à garantir toutes les dettes futures de la société tant qu’il y a cautionnement.
Le principe est d’origine JPielle, mais il découle ajd de l’art 2316. Si on a un
cautionnement de dettes du futures qui dure 20 ans, la caution est tenue de toutes les dettes
naissant durant ces 20 ans. C’est bien la date de naissance de la créance qui nous intéresse.
Si on a un cautionnement de dettes du futures, et que 2 ans avant la fin de ce
cautionnement la sté souscrit un contrat sous 30 ans, la caution est tenue jusque’à la fin de cette
dette.
1/ L’EXTINCTION HABITUELLE.
Il s’agit de l’extinction du cautionnement en application du droit des contrats.
Cautionnement à durée déterminée :
Si on a un cautionnement à durée déterminée, on a un terme au contrat. Dans ce cas,
l’obligation de couverture prend fin à la fin du contrat. Si une dette est née avant la survenance
du terme, elle est couverte ; si une dette est née après le terme, elle n’est plus couverte. Le
principe est qu’on couvre toutes les dettes futures conclues pendant la durée du contrat.
Art 2302 al 2 : « Le créancier professionnel est tenu, à ses frais et sous la même sanction, de
rappeler à la caution personne physique le terme de son engagement ou, si le cautionnement est à
durée indéterminée, sa faculté de résiliation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci
peut être exercée. »
Chaque année, la banque doit dire qu’il reste tant à payer, sur telle créance garantie.
Cautionnement à durée indéterminée :
Dans ce cas, le principe est la prohibition des engagements perpétuels. Lorsqu’on a un
cautionnement à durée indéterminée, chaque partie peut résilier unilatéralement à tout
moment, sauf à respecter un délai de préavis prévu ou raisonnable. L’obligation de couverture
s’éteint à l’expiration du préavis.
Le créancier professionnel doit rappeler tous les ans à l’entreprise qu’elle peut résilier
son contrat de cautionnement à tout moment.
Cessation des fonctions du dirigeant caution : un terme implicite ?
Un dirigeant s’est porté caution, la question qui se pose est de savoir s’il n’y a pas un
terme implicite lorsque la cause de l’obligation de la caution disparait ?
L’hypothèse est celle du dirigeant qui se porte caution par un cautionnement à durée
indéterminée : le dirigeant est révoqué, continue t il d’être tenu par son obligation de
couverture pour l’avenir ? D’un pdv psychologue, il est certain que le dirigeant n’a accordé le
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cautionnement de dette future qu’en raison de ses biens avec la société. Réciproquement, on
peut se dire que la banque accepte d’ouvrir des crédits car elle sait que le dirigeant est caution.
Cass com 8 nov 1972, Lempereur : « la cour d’appel a retenu exactement que la cause de
l’engagement de Lempereur était la considération de l’obligation prise corrélativement par la
Société générale, à savoir l’ouverture du crédit à la société Lempereur ».
Après la révocation du dirigeant, la sté souscrit une dette après la cessation des fonctions
du dirigeant, et elle ne paie pas. Le dirigeant est il tenu de garantir la dette ? La dette entre t elle
dans l’obligation de couverture ? La Ccass rejette l’argument du dirigeant en disant que le
dirigeant continu d’être tenu après la cessation des fonctions. L’idée est de dire qu’au moment
de l’engagement de caution, la cause de l’engagement de la caution est que le débiteur puisse
obtenir des crédits.
En droit positif, cette décision n’est pas si choquante. Depuis la loi du 1er mars 1984, on
a désormais le principe qui est dans l’art 2302. Certes le dirigeant caution continue d’être tenu
après la cessation de ses fonctions mais il n’a qu’à résilier son engagement.
2/ L’EXTINCTION ACCIDENTELLE.
C’est l’hypothèse dans laquelle une des parties intéressées à l’opération disparait ou
change. On est donc avant le terme/résiliation, et une partie qui disparait va être remplacée par
un ayant cause universel. C’est qqn qui hérite de la totalité du patrimoine de la personne.
La disparition d’une personne intéressée au cautionnement a-t-elle une incidence sur
l’obligation de couverture ?
1e hypothèse : le changement de débiteur.
Il faut avoir en tête que le cautionnement est un contrat conclu en considération de la
personne du débiteur.
- Personne morale
L’obligation de couverture cesse en cas de changement de débiteur. La JP l’avait
clairement affirmé avant la réforme en cas de fusion/absorption de la sté débitrice (sté qui va
absorber une autre sté, la sté absorbante grandit, et la sté absorbée disparait). Dans ce cas, il y a
une continuité économique, mais pas de continuité juridique puisque la sté absorbée disparait.
Cass com 17 mai 2017 : la JP d’avant réforme avait pu considérer qu’en cas de fusion
absorption, celle ci entrainait la cessation de l’obligation de couverture.
Art 2318 al 1 : Le principe est qu’en cas de fusion, la caution n’est tenue que pour les
dettes qui sont nées avant la fusion du débiteur principal. De fait, la caution doit tjr régler les
dettes nées antérieurement, mais elle ne doit pas couvrir les dettes postérieures à la fusion, c’est
donc bien une extinction de l’obligation de couverture.
Cette solution est assez justifiée, mais il faut quand même en saisir sa portée. Le débiteur
a changé, si on veut que la caution continue d’être engagée pour les dettes nées après la fusion,
il suffit d’avoir le consentement exprès de la caution. En revanche, pour qu’il y ait extinction de
l’obligation de couverture, il faut encore qu’il y ait une disparition du débiteur garanti.
Cass com 2 oct 1979 : Il n’en va pas ainsi, il n’y a pas de disparition du débiteur donc pas
de cessation de l’obligation de couverture, en cas de changement de forme sociale du débiteur.
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Cass com 28 fév 2018 : Situation inverse, le débiteur absorbe une autre sté. Dans ce cas,
la sté débitrice continue d’exister et le cautionnement est maintenu, mais la caution se trouve
tenue de garantir toutes les dettes de la sté absorbée.
L’idée est qu’en cas de disparition d’une personne morale, l’obligation de couverture
cesse mais seulement en cas de disparition du débiteur.
- Personne physique :
Hypothèse du décès du débiteur principal, entrée des héritiers, la question se pose de
savoir si le décès du débiteur principal entraine l’extinction de l’obligation de couverture.
Cass 1e civ, 4 oct 1989 : la JP semble considérer que le décès ne met pas fin à
l’obligation de couverture.
L’idée serait que toutes les dettes souscrites dans le cadre du règlement de la succession
sont couvertes. Il s’agit d’une solution assez discutable car on devrait considérer que le
cautionnement cesse avec le décès du débiteur principal même s’il reste une obligation de
règlement des dettes antérieures au décès.
2e hypothèse : le changement de créancier.
Les arrêts qui existent sont des arrêts relatifs au changement de créanciers personnes
morales, soit car il y a eu une fusion absorption, soit car il y a eu une cession de créance/contrat.
Cass com, 16 septembre 2014 : La CCass a considéré qu’en cas de changement de
créancier, l’obligation de couverture s’arrête. Toutes les dettes qui naissent après ne sont pas
couvertes. C’est la solution consacrée à l’art 2318 al 1.
Est ce que l’identité du créancier importe ? Généralement ce qui importe est que le
débiteur obtienne un crédit et peu importe l’identité du créancier. De plus, en régime général
d’obligation, la cession de créance est facile car il suffit juste de le notifier au débiteur.
3e hypothèse : Le changement de caution.
- Personne physique :
En cas de décès de la caution personne physique, les héritiers sont ils obligés par le
cautionnement ? Tout d’abord, les héritiers sont tenus par l’obligation de règlement car ils
héritent à titre universel du passif et de l’actif, donc les dettes pèsent sur les héritiers de la
caution.
Est ce que l’obligation de couverture est transmise aux héritiers de la caution ? Est ce que
les dettes futures du débiteur principal seront couvertes par la caution ?
Cass com, 29 juin 1982, Ernault : La Cour dit que l’obligation de couverture cesse avec le
décès de la caution. L’obligation de règlement est transmise et l’obligation de couverture
s’arrête. Cette solution est consacrée à l’art 2317 CCiv.
2317 CCiv : « Les héritiers de la caution ne sont tenus que des dettes nées avant le décès.
Toute clause contraire est réputée non écrite. » Ce texte est d’OP, un contrat de
cautionnement ne peut prévoir la transmission de la caution aux héritiers.
- Personne morale :
Doit on faire comme pour les personnes physiques dans le cas d’une fusion/absorption ?
On doit comparer les situations et voir si la sté absorbante mérite les mêmes protections que les
héritiers.
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Le principe est que, dès lors que la caution est une personne morale, dans la compta
d’une sté on inscrit la dette en tant que caution (l’info doit donc être connue de la sté
absorbante). La sté absorbante n’est donc pas dans le même état de danger, elle n’est pas
démunie contre ce risque de transmission, car elle a de quoi se tenir au courant. À cet égard, il
est assez légitime de considérer que la sté absorbante continue d’être tenue en tant que
caution.
Cass com, 7 janvier 2014 : Il s’agissait d’une sous-caution qui était absorbée, il y a donc
eu un débat doctrinal.
Art 2318 al 2 : « En cas de dissolution de la personne morale caution pour l'une des causes
indiquées au premier alinéa, toutes les obligations issues du cautionnement sont transmises ». En
cas de fusion/absorption on transmet l’obligation de règlement, mais aussi l’obligation de
couverture.
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Titre 2 : Les autres sûretés personnelles.
Mécanismes de RGO :
Solidarité passive : C’est le cas où 2 personnes sont tenues d’une même dette, et celles ci
sont codébitrices. Le principe est que les codébiteurs ont obligés à la dette et doivent y
contribuer. La solidarité est un avantage pour le créancier, car le charge de la dette pèse sur les
deux codébiteurs.
Les banques ont donc fait souscrire des hypothèses de solidarité passive, on a mis des
clauses de solidarité passive en mettant comme codébiteur solidaire une personne qui n’était
pas intéressée à la dette. Plutôt que de demander aux parents du débiteur de se porter caution,
on va dire que l’enfant et le parent sont codébiteurs. On transforme donc qq qui devrait être un
garant en codébiteur.
Cession de dette imparfaite : Cas où le débiteur cède sa dette, donc le cédant n’est plus
débiteur et le cessionnaire devient débiteur. La cession de dette est imparfaite lorsque le cédant
n’est pas libéré, cad que si le cessionnaire ne paye pas, le cédant ne paye pas.
Délégation imparfaite : La réforme de 2016 a complètement admis que ce soit utilisé à
titre de sûretés.
La délégation parfaite est l’hypothèse dans laquelle on a un créancier (appelé
délégataire) qui va accepter de libérer le débiteur (appelé le délégant) contre l’engagement
d’un tiers (appelé le délégué). Le principe est que dans la délégation parfaite, le créancier libère
son débiteur, donc le délégant est libéré.
La délégation imparfaite : créancier accepte de recevoir le paiement d’un tiers mais il
refuse de libérer son débiteur. On utilise un mécanisme de délégation pour avoir une garantie.
Le principe pour que la délégation fonctionne est l’hypothèse dans laquelle le délégué est
débiteur du délégant. La difficulté est que le délégué, le tiers, n’est pas débiteur du délégant,
c’est un tiers qui n’est pas intéressé à la dette.
Classification des autres sûretés personnelles :
Sûretés personnelles accessoires (solidarité passive + cession de dette imparfaite) :
L’idée est qu’on est exactement comme dans le cautionnement, cad que le garant est tenu de la
même dette que le débiteur principal. On applique donc la théorie de l’accessoire, si
l’engagement principal s’éteint, l’engagement accessoire aussi. La différence avec le
cautionnement est qu’on applique pas les formalités du cautionnement. Il y a donc le caractère
accessoire mais on applique aucune règle du cautionnement.
Sûretés personnelles indemnitaires (lettre d’intention et porte-fort d’exécution) : La dette
du garant est distincte de la dette du débiteur. En cas d’inexécution de l’obligation de garantie,
le garant doit indemniser le créancier (on est quasiment dans l’hypothèse de l’assurance).
Sûretés personnelles indépendantes (garantie autonome + délégation imparfaite) : Ici,
c’est tjr une obligation de somme d’argent et c’est au jour de la conclusion de la garantie qu’on
va prévoir ce montant. L’intérêt est l’indépendance de ces suretés car elles sont autonomes par
rapport à la créance garantie, cad qu’il n’y a aucune règle d’opposabilité des exceptions.
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Chapitre 1 : Les sûretés personnelles indemnitaires.
Section 1 : Le porte-fort d’exécution.
C’est un mécanisme relevant du droit des contrats. On le retrouve dans le CCiv sur l’effet
relatif des contrats, avec l’art 1199 : « Le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties. », mais il
y a une exception qui est le porte fort. Art 1204 al 1 « On peut se porter fort en promettant le fait
d’un tiers. »
A/ NATURE.
Cass com, 18 juin 2013 « l’engagement de porte-fort constitue un engagement de faire ».
L’idée est que le porte-fort ne s’engage pas à payer à la place du débiteur (ce serait un
cautionnement), il s’engage à convaincre le débiteur de payer.
B/ RÉGIME.
Opposabilité des exceptions : Si le débiteur ne doit plus rien, est ce que le porte fort est
toujours tenu ? L’art 1186 dispose qu’il n’y a pas d’opposabilité des exceptions, mais il y a une
possibilité dans cet article sur la caducité. Il y a un contrat conclu avec une condition de
formation qui n’existe finalement plus donc le contrat est caduque. Si on se porte-fort d’une
obligation qui n’existe plus, elle est caduque.
Défaillance du débiteur garanti : Le principe est que le porte-fort ne paye pas à la place
du débiteur principal, il ne s’agit pas de payer à la place d’autrui, le porte-fort engage sa rté
personnelle donc sa rté contractuelle. L’idée est que c’est une faute qui est facile à démontrer
car c’est une obligation de résultat (le porte-fort est tenu de convaincre). Le prix à payer dépend
de ce qu’on a promis en tant que porte fort, ça ne dépend pas de la dette principale.
Section 2 : La lettre d’intention.
La lettre d’intention est définie par le législateur expressément depuis 2006 à l’art 2322 :
« La lettre d’intention est l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien
apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers le créancier. »
On parle parfois de « lettre de confort » ou de « patronage ». Le contexte de la lettre
d’intention, le domaine dans lequel c’est apparu, c’est l’hypothèse dans laquelle on a une sté
mère qui s’engage à tout faire pour que l’une de ses filiales honore son engagement.
Distinction :
Cautionnement : La lette d’intention est un engagement autonome/distinct, c’est une
autre obligation, c’est donc bien une garantie indemnitaire et pas accessoire.
Porte fort : Dans les 2 cas c’est la même logique, cad qu’il y a une personne qui s’engage
à ce qu’un tiers exécute son engagement. La différence est plutôt le contexte car lorsque c’est
une sté mère on va être en présence d’une lettre d’intention. Il y a quand même un enjeu
historique, car pdt très longtemps, on se demandait si l’engagement de la sté mère était
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juridique. Il y a bcp plus de libertés dans la lettre d’intention contrairement au porte-fort
d’exécution.
Chapitre 2 : Les garanties indépendantes : la
garantie autonome.
La garantie est autonome lorsque son exécution est indépendante du contrat de base.
Contexte : contrats internationaux
La matière est née dans les contrats internationaux, notamment dans les contrats par
lesquels les pays en voie de dvp demandent à des eses de plus industrialisés de construire des
infrastructures.
Il y a une climat de méfiance assez fort qui est renforcé par le contexte international en
raison d’enjeux diplomatiques importants. Ces contrats sont souvent complexes avec des
garanties dans tous les sens. En général, on a l’État qui est maitre de l’ouvrage, qui fait un appel
d’offre pour choisir une entreprise. Il choisit la moins chère, on va prévoir une garantie pour
garantir ce que ça va couter plus cher de refaire un appel d’offre. Mais une fois que le contrat est
conclu, l’entreprise qui a remporté le marché va recevoir des acomptes sur le prix. On va stipuler
des garanties de restitution des acomptes comme ça si le boulot n’est pas fait, l’argent doit etre
rendu.
Enfin, on a 2 garanties de bonne fin et de bon fonctionnement. La première pour
s’assurer que les travaux sont finis, et la seconde pour s’assurer que les travaux sont en état de
bon fonctionnement.
Quelle garantie ?
Consignation : Historiquement, on versait une somme d’argent à titre de garantie, cad
que l’entreprise s’engageait à verser une somme d’argent à ce titre. Dans ce cas, il y a un
avantage pour le bénéficiaire de la sûreté car c’est sécurisant comme il a de l’argent sur son
compte qu’il garde si les travaux ne sont pas exécutés. En revanche, c’est très couteux pour le
débiteur car il est obligé de sortir l’argent.
Promesse de sûreté réelle : Plutôt que de verser une somme d’argent, on a préféré
demander à une banque de promettre, en cas de défaillance, le versement de cette somme
d’argent.
Sûreté personnelle : Ajd, c’est la banque qui s’engage à payer en cas de défaillance du
débiteur (exactement comme une caution). Le bénéficiaire est protégé contre le risque de
défaillance pcq il sait qu’une banque lui paiera à la place. C’est aussi intéressant pour celui qui
fournit la sûreté car il a juste besoin de trouver une banque qui s’engage en tant que garant, et
donc il n’est pas obligé de sortir le cash.
L’autre avantage très efficace est que le paiement, en cas de défaillance, est quasi certain
car le garant est une banque donc elle met sa réputation en jeu. Elle s’engage à garantir en
prenant une grosse rémunération donc elle s’engage à payer pour pouvoir conclure d’autres
contrats. La différence est que la caution personne physique va tout faire pour ne pas payer.
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Il y a un autre avantage pour le bénéficiaire car il est mis dans une position de force car il
aura juste besoin de réclamer le paiement à la banque.
On a généralement une contre garantie :
Distinction du cautionnement :
La caution s’engage à payer ce que doit le débiteur donc son engagement est
accessoire, elle peut opposer des exceptions. A l’inverse, le garant autonome n’a aucune
exception qu’il peut opposer, il n’y a pas de lien entre le contrat de base à l’un ou l’autre des
engagements.
Section 1 : La qualification.
On est vraiment dans une logique de sûretés personnelles.
Nature juridique :
Quelle est la nature juridique de la garantie autonome ?
La garantie autonome est un acte abstrait, cad un acte détaché de sa cause, cad que c’est
un acte pour lequel il est indifférent qu’il n’y ait pas de cause ou que cette cause disparaisse.
L’idée est que la garant paye car il a promis de payer. Peu importe que l’opération ait été
réalisée ou pas, si les conditions de la garantie sont remplies, il paye.
Distinction avec le cautionnement :
C’est un acte abstrait mais c’est pas forcément évident à distinguer du cautionnement
lorsqu’on a une banque qui demande une garantie autonome de la part d’un particulier.
Comment est-ce qu’on distingue la garantie autonome du cautionnement ?
D’un point de vue théorique, on a 2 engagements qui sont différents. Dans un
cautionnement, la caution s’engage à payer ce que doit le débiteur principal, c’est un
engagement accessoire. Dans une garantie autonome, le garant s’engage à payer une somme
qui est déterminée en elle même sans aucune référence à l’obligation principale.
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D’un point de vue pratique, on a bcp de JP sur cette question :
- Cass. com., 13 décembre 1994 : Il s’agissait d’un contrat intitulé garantie autonome et il y avait
une clause qui disait que l’obligation du garant était de payer toutes les sommes dues par le
débiteur. C’est un cautionnement car c’est un seul engagement en rapport à l’engagement
principal.
- Cass. com., 7 octobre 1997 : Il s’agissait d’une garantie émise au profit d’une société qui
permettait de réclamer au garant une somme d’argent sur demande, et il y avait une
référence à l’engagement du débiteur principal. Dans ce cas, la Ccass a considéré que c’était
une garantie autonome. Donc on peut avoir un engagement autonome, même s’il y a une
référence l’opération garantie.
- Cass. com., 5 octobre 2010 : On avait 2 époux qui s’étaient engagés à payer à première
demande la somme de 50 000 francs en cas d’inexécution par le débiteur de sa dette de 50
000 francs. Il y a une référence à la créance garantie, mais il y a aussi une précision de
l’autonomie de la garantie. La Ccass maintient la qualification de garantie à première
demande.
Section 2 : Le régime.
Constitution de la garantie :
Quel est le régime au stade de la constitution de la garantie ?
Le principe est la liberté contractuelle, donc il n’y a pas de formalisme particulier. La
seule exigence qu’il pourrait y avoir est à titre de preuve.
Est ce qu’on a des restrictions quant aux personnes qui peuvent conclure une garantie
autonome ?
La garantie autonome est née dans les relations internationales et on s’est posé la
question de savoir si elle était valable entre les relations avec un particulier. Et il est possible de
faire une garantie autonome avec les particuliers en raison de la liberté contractuelle.
Le législateur est quand même intervenu pour interdire la garantie à première demande
pour la garantie des prêts à la consommation.
La garantie autonome a été imaginée pour être sur que le bénéficiaire sera payé, on est
donc dans une logique efficace.
Réalisation de la garantie :
On applique toujours la liberté contractuelle, mais plus particulièrement de la force
obligatoire des contrats. Donc la mise en oeuvre de la garantie suppose simplement d’exécuter
ce qui est prévu dans le contrat.
Il existe plusieurs garanties :
- La garantie à première demande : la seule demande suffit pour que l’argent soit versé, et ce
sans aucune justification.
- La garantie documentaire : le jeu de la garantie est subordonné à la remise de certains docs,
l’idée est que l’appel de la garantie suffit
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On a donc un principe d’inopposabilité des exceptions : La banque ne pourra pas
opposer le fait que le contrat n’existe pas.
Il y a tout de même des limites posées en JP : La JP accepte que le garant refuse de
payer en cas d’abus ou de fraude dans l’appel de la garantie.
Recours après paiement :
Que se passe-t-il une fois que le garant a payé ?
On est dans une logique de garanties, donc même si l’engagement du garant est fort, ça
reste un engagement en tant que garant donc le garant est obligé à la dette. Le garant peut se
retourner contre le donneur d’ordre. On a donc un recours personnel du donneur d’ordre
contre le débiteur principal. On a également un recours subrogatoire de droit commun. Mais,
en pratique, même si la banque garante peut se retourner, elle se retournera contre la banque
contre garante, qui elle se retournera contre le donneur d’ordre. Il faut retenir que tout ces
engagements sont autonomes, il s’agit tjr de garanties autonomes. On a donc jamais
d’opposabilité des exceptions.
Est ce que le donneur d’ordre (débiteur) a des recours contre qq ? Est ce que le
bénéficiaire a activé la garantie de façon justifiée si le donneur d’ordre n’a pas exécuté son
contrat ?
Si le donneur d’ordre est défaillant, il supporte la charge finale de la dette. Mais, dans
l’hypothèse où il a fait jouer la garantie autonome alors que le contrat de base a été effectué ou
annulé, dans ce cas, si l’appel de garantie n’était pas justifié, le donneur d’ordre pourra réclamer
de l’argent au bénéficiaire selon la logique du paiement de l’indus.
Donc les garanties autonomes sont extrêmement fortes, l’idée est que même si le
bénéficiaire n’a pas le droit à cette somme d’argent, il la récupéré quand même, et c’est au
débiteur de faire un recours contre le bénéficiaire.
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Partie 2 : Les sûretés réelles.
Les sûretés réelles donnent un avantage particulier au bénéficiaire : elle permettent
d’échapper au principe d’égalité des créanciers. Le créancier qui a une sûreté réelle n’est pas un
créancier ordinaire, c’est un créancier privilégié. Cad qu’il passera devant les autres créanciers.
Ces SR sont mentionnées à l’art 2285 : « Les biens du débiteur sont le gage commun de
ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les
créanciers des causes légitimes de préférence. »
Ces causes légitimes de préférence sont les SR.
Historiquement, les SR constituaient dans l’octroi d’un droit de préférence. Le créancier
qui a une SR était prioritaire sur la valeur d’un bien.
Ex du créancier hypothécaire : sera payé en premier sur la valeur de l’immeuble. Les
autres créanciers se partageront le reste. L’idée consiste en une rupture de l’égalité des
créanciers.
Le droit des entreprises en difficulté a conduit à sacrifier les créanciers munis de SR, c’est
une des raisons pour laquelle le recours au cautionnement a augmenté.
Également, cela a conduit à découvrir, ou inventer de nouvelles SR : les sûretés propriété
ou les sûretés qui confèrent un droit exclusif. Ces sûretés vont donner un droit exclusif sur la
chose, pas seulement un droit de préférence, le créancier n’a donc plus de concurrence.
Les sûretés traditionnelles et modernes répondent de la même définition :
Art 2323 : « La sûreté réelle est l'affectation d'un bien ou d'un ensemble de biens, présents
ou futurs, au paiement préférentiel ou exclusif du créancier. »
Titre 3 : Les sûretés octroyant un droit de préférence.
Ce sont les SR traditionnelles. Notamment, on trouve l’hypothèque, le gage, et le
nantissement. On parlera aussi des « privilèges ».
Les SR traditionnelles répondent de principes communs :
Le principe de spécialité quant à la créance et quant au bien grevé : la SR garantit une
créance déterminée. D’autre part, ce principe vaut aussi quant aux biens grevés, un bien
déterminé fait l’objet d’une sûreté.
Le principe d’indivisibilité : le bien grevé de sûreté couvre entièrement la dette garantie,
et la totalité du bien garanti. Même si la créance garantie est réduite, on continue de pouvoir
saisir la totalité du bien.
Ex : on emprunte 400 000, pour acheter un immeuble grevé d’une hypothèque, on paye
200 000. Si on ne paye pas les 200 000 restants, la totalité de l’immeuble couvre l’ensemble de
la dette.
Ex 2 : une hypothèque sur un immeuble, on décide de transformer l’immeuble pour le
mettre en indivision, l’hypothèque continue de grever la totalité du bien.
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Les avantages donnés par une SR :
Droit de préférence : s’il y a plusieurs créanciers en concurrence sur un bien, c’est celui
qui aura une SR qui l’emporte.
Ex : je suis créancier et mon débiteur me doit 200 000, cette créance est garantie par une
hypothèque sur un bien dont la valeur est de 300 000. Un autre créancier auquel le même
débiteur doit 500 000. Si on applique le principe d’égalité des créanciers, chacun recevrait
remboursement proportionnellement. Ici, le créancier hypothécaire est prioritaire, il récupèrera
200 000, et ce qui reste sera acquis à l’autre créancier.
Droit de suite : droit qui bénéficie au créancier de suivre le bien en quelque mains qu’il
se trouve. Cad que le créancier muni de sûreté va pouvoir saisir le bien entre les mains de
l’acquéreur qui a acheté le bien à son débiteur.
Ex : A est créancier de B, B décide de vendre à C, A pourra réclamer à C le paiement.
Modes de réalisation : réalisation judiciaire ou pacte commissoire. Comment mettre en
oeuvre la sûreté ? Devant le juge ou par une clause.
Réalisation judiciaire : On peut demander au juge d’ordonner la vente du bien aux
enchères, dans ce cas le créancier récupère le prix (prioritaire) ; ou demander au juge
l’attribution judiciaire du bien, possible pour toutes les SR, on demande, en guise de paiement,
d’être déclaré propriétaire du bien grevé.
Pacte commissoire : Depuis la réforme de 2006, on peut le faire sans passer devant le
juge. Dans le contrat qui constitue la sûreté, le débiteur va accepter que le bien soit
automatiquement attribué au créancier en cas de non paiement (comme attribution judiciaire
mais sans juge).
Tendances communes :
Il y a eu une évolution sur l’exigence de dépossession. Historiquement, les SR
traditionnelles supposaient une dépossession de la chose. Le débiteur se dépossédait de la
chose au bénéfice de son créancier. Mais il y avait des cas dans lesquels le débiteur gardait la
chose, mais avec la distinction entre SR avec dépossession, ou sans dépossession.
Cette distinction existe tjr, mais a changé de rôle, car les SR avec dépossession ne sont
pas efficaces économiquement, car le débiteur n’avait pas la jouissance du bien, et d’autre part
le créancier devait conserver le bien qui n’était pas en sa possession.
On a eu une extension des sûretés sans dépossession. L’exemple historique est celui de
l’hypothèque.
Régime juridique commun :
Concernant la constitution de la sûreté, on trouve des points communs. Les SR sont des
contrats solennels (à l’écrit). Sur le fond, on ne peut jamais constituer de SR sur un bien qui
appartient à autrui (interdiction de la sûreté sur la chose d’autrui). Enfin, on peut rendre
opposable la sûreté (l’invoquer à l’égard des tiers), opposabilité qui peut découler soit de la
dépossession, soit de la publicité. Rendre opposable une SR est important, puisqu’il faut
pouvoir l’opposer aux autres créanciers.
Au stade de la réalisation des SR, on trouve aussi des points communs, notamment le-a
présence du droit de préférence. La limite principale tient à la procédure collective, les SR
traditionnelles sont paralysées en cas de PC.
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Classification des SR :
L’art 2324 CCiv propose plusieurs classifications.
La première est la classification selon la source de la sûreté. « La sûreté réelle est légale,
judiciaire ou conventionnelle, selon qu'elle est accordée par la loi à raison de la qualité de la
créance, par un jugement à titre conservatoire, ou par une convention. » La SR n’implique pas
d’obligation du consentement de débiteur (contrairement au cautionnement), une décision de
justice suffit, ou si la loi le prévoit.
La deuxième classification concerne l’objet sur lequel porte la sûreté : « Elle est mobilière
ou immobilière, selon qu'elle porte sur des biens meubles ou immeubles. » La publicité de la
sûreté dépend de cet objet, notamment par l’existence d’une immatriculation ou non.
La troisième est la classification selon les privilèges qui portent sur les biens immeubles
ou meubles, et les SR qui portent sur un bien ou un ensemble de biens déterminés : « Elle est
générale lorsqu'elle porte sur la généralité des meubles et des immeubles ou des seuls meubles ou
des seuls immeubles. Elle est spéciale lorsqu'elle ne porte que sur des biens déterminés ou
déterminables, meubles ou immeubles. »
Chapitre 1 : Les sûretés réelles mobilières.
Le Code de 1804 ne comportait que très peu de textes en matière de SRM, on
considérait que les biens mobiliers n’avaient pas de valeur. Cette vision de 1804 a mal vieilli
avec l’évolution du patrimoine et la multiplication des richesses mobilières, ce qui a conduit le
législateur à intervenir à de multiples reprises pour créer des SRM.
Avant 2006, la matière était assez illisible, le droit commun du CCiv n’était pas
représentatif de la réalité des SRM. La réforme de 2006 a donc profondément refondu le droit
commun des SR, ce qui a été l’occasion de supprimer un certain nombre de régimes spéciaux.
Ce mouvement a été confirmé par la réforme de 2021. Ajd, on trouve encore des SRM spéciales,
mais le droit commun est plus adapté qu’avant.
Au sein des biens meubles, on distingue les corporels et incorporels, ce qui se répercute
sur le droit des SR. Le gage est une SRM qui porte sur des biens meubles corporels, et le
nantissement porte sur les choses incorporelles (logiciel, fonds de commerce, ass vie, créance
etc).
Section 1 : Le gage.
Art 2333 al 1er : « Le gage est une convention par laquelle le constituant accorde à un
créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un
ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs. »
Premier élément caractéristique : le gage confère le droit de se faire payer par
préférence, c’est une SR traditionnelle donc.
Deuxième particularité : l’objet du gage est un bien meuble corporel.
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Paragraphe 1 : La constitution du gage.
A/ LES CONDITIONS DE VALIDITÉ.
1/ LES CONDITIONS DE FOND.
Parties :
Les parties au contrat de gage sont le constituant et le bénéficiaire.
Le constituant créée la sûreté sur son bien, il est en principe le débiteur. Pour consentir
une SR sur son bien, il doit être capable de disposer de son bien. Le principe est que le
constituant ne peut constituer de gage que s’il est propriétaire, art 2335 « Le gage de la chose
d'autrui peut être annulé à la demande du créancier qui ignorait que la chose n'appartenait pas au
constituant. » Le gage de la chose d’autrui est nul, mais le créancier est seul à pouvoir en
demander la nullité (nullité relative). Mais l’obstacle constitué par l’art 2276 al 1er « En fait de
meuble, la possession vaut titre » pose problème si le créancier n’était pas au courant et se
prévaloir de la possession.
Le bénéficiaire est le créancier, qui de créancier ordinaire devient créancier privilégié.
Créance garantie :
Quant à la créance garantie, on applique le principe de spécialité qui implique que la
créance garantie doit exister, et être déterminée ou déterminable. Art 2333 al 2 : « Les créances
garanties peuvent être présentes ou futures ; dans ce dernier cas, elles doivent être déterminables. »
La créance future est admise dès lors qu’elle est suffisamment déterminée.
Bien grevé :
Les conditions relatives au bien grevé relèvent de l’al 1 de 2333 : « ... un bien mobilier
(corporel) ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs. » Cela implique que le
gage ne porte pas sur des immeubles, mais uniquement sur des biens meubles corporels. Les
biens incorporels sont donnés en nantissement.
En application du droit des biens, un gage peut porter sur des meubles par anticipation
(ex : récoltes). La réforme de 2021 dit que le gage peut porter sur des immeubles par
destination (2334 al 1er : « Le gage peut avoir pour objet des meubles immobilisés par
destination. »). Cela a été mis en place notamment pour les panneaux solaires, financés par
crédits et affectés à l’immeuble par destination.
Cela peut poser un problème si l’immeuble est hypothéqué. Le gage sur un panneau
solaire est détenu par A, et l’hypothèque est détenue par B, en cas de conflit, qui peut accéder
au bien? 2419 CCiv sur l’hypothèque prévoit la règle de conflit entre créancier muni de gage et
créancier hypothécaire, le premier qui a publié sa sûreté l’emporte.
Le gage peut porter sur un ensemble de biens. Un ensemble de biens consiste en
l’universalité de fait, ensemble de biens considérés comme un bien unique (ex : fonds de
commerce, troupeau, bibliothèque, etc). Le régime de l’universalité de fait permet d’avoir un
bien unique sur lequel porte la sûreté.
L’avantage d’un gage sur un ensemble est qu’il est plus souple que des gages
individualisés, car si un gage porte sur une universalité, ça n’empêche pas qu’on puisse gérer
cette universalité (vendre des composantes).
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Sur les choses fongibles (biens équivalents interchangeables dans le paiement, de la
même qualité, ex blé, monnaie), l’art 2341 donne un régime particulier : un gage qui porte sur
des choses fongibles est possible, mais les choses fongibles grevées d’un gage doivent être
séparées.
Il peut arriver que la convention permette au créancier en cas de gage avec
dépossession de ne pas séparer les choses qui lui sont remises (ex : paiement, on permet au
créancier de mettre le billet dans son porte feuille et de ne pas le laisser de coté). Dans ce cas,
en cas de mélange autorisé, le principe est que le créancier gagiste devient propriétaire (al 2).
« Lorsque le gage avec dépossession a pour objet des choses fongibles, le créancier doit les
tenir séparées des choses de même nature qui lui appartiennent. A défaut, le constituant peut se
prévaloir des dispositions du premier alinéa de l’article 2344.
Si la convention dispense le créancier de cette obligation, il acquiert la propriété des choses
gagées à charge de restituer la même quantité de choses équivalentes.
Dans le cas visé au premier alinéa, le constituant peut, si la convention le prévoit, aliéner les
choses gagées à charge de les remplacer par la même quantité de choses équivalentes. »
Concernant les choses futures, le gage est admis. Hypothèse d’un gage sur une chose
qu’on n’a pas encore acheté, ou une chose qui n’existe pas encore.
2/ LES CONDITIONS DE FORME.
Le gage est soumis à une condition d’écrit. L’art 2336 dispose : « Le gage est parfait par
l'établissement d'un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens
donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature. » Pendant longtemps, l’écrit n’était qu’une
condition d’opposabilité (jusqu’en 2006). Le gage par écrit est authentique ou sous seing privé,
électronique ou non.
La sanction du gage s’il n’est pas écrit est la nullité : il est imparfait, donc nul. L’écrit est
une condition de validité du contrat. Cela confirme que le gage est un contrat solennel.
B/ LES CONDITIONS D’OPPOSABILITÉ.
L’art 2337 prévoit que le gage est opposable aux tiers par la publicité, et par la
dépossession.
Historiquement, la dépossession était le seul moyen de rendre opposable le gage, l’idée
étant que pour un bien corporel, la maitrise du bien était une condition de la sûreté. La
dépossession devait être apparente et continue.
Ajd, on peut toujours faire une sûreté avec dépossession, elle doit également être
apparente et continue.
Le débiteur se retrouve privé de la valeur économique de son bien, et le créancier se
retrouve à devoir posséder le bien, ce qui est coûteux.
La publicité implique que le gage va être inscrit sur un registre spécial, appelé le registre
des sûretés mobilières (gage et nantissement). Il est tenu par le greffe du TCom. Sur ce registre,
il faut indiquer le montant de la créance, le bien grevé, etc. On publie la sûreté avec tous les
éléments qui permettent de l’identifier, pire que toute personne intéressée puisse savoir si le
débiteur a un bien grevé de sûreté.
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Paragraphe 2 : Les effets du gage.
On distingue selon le mode d’opposabilité choisi.
A/ LE GAGE AVEC DÉPOSSESSION.
Avant l’échéance :
Le gage est contraignant pour le créancier avant l’échéance, car l’objet du gage est remis
au créancier, qui n’en est pas propriétaire. De fait, il est tenu de conserver la chose. C’est comme
si le créancier gagiste est dépositaire de la chose.
Cette obligation de conservation apparaît dans l’art 2344 al 1 « Lorsque le gage est
constitué avec dépossession, le constituant peut réclamer la restitution du bien gagé, sans préjudice
de dommages-intérêts, si le créancier ou le tiers convenu ne satisfait pas à son obligation de
conservation du gage. ».
Il a une obligation de conservation, sauf si le gage porte sur des choses fongibles et que
le créancier a été autorisé à mélanger les choses.
Ex : un gage porte sur du blé, le créancier gagiste reçoit 2T de blé par le débiteur, il doit
les mettre en principe dans un silo séparé pour le conserver. Mais si le débiteur lui autorise
mélanger, le gagiste peut le mettre dans n’importe quel silo, et il devient donc propriétaire du
blé selon la JP puis le CCiv. Il faut que le créancier soit propriétaire pour qu’il puisse se servir du
blé (justifier l’abusus).
Est ce que le gagiste peut récolter les fruits de la chose et en être propriétaire ? Non car
il n’est pas propriétaire de la chose, mais l’art 2345 dit que « Sauf convention contraire, lorsque le
détenteur du bien gagé est le créancier de la dette garantie, il perçoit les fruits de ce bien et les
impute sur les intérêts ou, à défaut, sur le capital de la dette. ». Il récupère les fruits et les impute
sur le montant de la créance garantie.
L’obligation de conservation n’est pas gratuite, 2343 dit que le débiteur constituant doit
rembourser au créancier, ou au tiers convenu, les dépenses utiles ou nécessaires qui ont été
faites pour la conservation. Normal puisque le débiteur est propriétaire.
En tant que gagiste avec dépossession, le créancier est avantagé puisque l’objet du
gage est entre ses mains (mieux que d’espérer que le débiteur paye), cette protection découle
du droit de rétention du créancier gagiste. Le créancier peut retenir la chaise jusqu’à complet
paiement (comme un garagiste par ex). Ce droit de rétention découle de l’art 2339 « Le
constituant ne peut exiger la radiation de l'inscription ou la restitution du bien gagé qu'après avoir
entièrement payé la dette garantie en principal, intérêts et frais ». Ce n’est qu’une fois que le
débiteur a payé la totalité de la dette qu’il peut récupérer le bien.
Après l’échéance :
Le créancier gagiste est protégé car il a la chose entre ses mains, mais il n’en est pas
propriétaire. Cela implique qu’il peut garder la chose, mais si jamais à l’échéance il n’a pas été
payé, il faut qu’il fasse réaliser sa sûreté (ne peut pas simplement dire qu’il garde la chose). S’il
est payé, il rend la chose.
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La réalisation de la sûreté, se fait le plus souvent par la vente forcée. Art 2346 : « A défaut
de paiement de la dette garantie, le créancier peut poursuivre la vente du bien gagé. Cette vente a
lieu selon les modalités prévues par le code des procédures civiles d'exécution sans que la
convention de gage puisse y déroger.
Lorsque le gage est constitué en garantie d'une dette professionnelle, le créancier peut faire
procéder à la vente publique des biens gagés par un notaire, un huissier de justice, un commissaire-
priseur judiciaire ou un courtier de marchandises assermenté, huit jours après une simple
signification faite au débiteur et, le cas échéant, au tiers constituant du gage. »
Rappel que tout créancier peut faire vendre les biens de son débiteur. Ici, aux enchères,
pas en tant que gagiste mais en tant que créancier. Une fois que le bien a été vendu aux
enchères, le prix va être versé en priorité au gagiste (droit de préférence) (sauf PC). Cpdt, le
créancier ne peut pas s’enrichir, si le prix est plus élevé que la créance il devra rendre le surplus.
L’attribution judiciaire du bien est plus avantageuse. Art 2347 : « Le créancier peut aussi
faire ordonner en justice que le bien lui demeurera en paiement.
Lorsque la valeur du bien excède le montant de la dette garantie, la somme égale à la
différence est versée au constituant ou, s'il existe d'autres créanciers gagistes, est consignée. »
Le juge va attribuer la propriété de la chose gagée au créancier. Le créancier a la chose
entre ses mains, il transforme son droit de détenteur en droit de propriété, par le juge..
L’al 2 évoque le cas où la valeur du bien excède la dette garantie. Si le bien attribué vaut
plus que la créance, le créancier doit restituer le surplus (pas d’enrichissement).
Mais en cas de PC, le juge n’attribuera pas.
Le pacte commissoire permet d’éviter le risque de la PC. C’est une clause dans le gage
qui permet de stipuler une attribution automatique, sans aller voir le juge. Art 2348 al 1er « Il
peut être convenu, lors de la constitution du gage ou postérieurement, qu'à défaut d'exécution de
l'obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien gagé.
La valeur du bien est déterminée au jour du transfert par un expert désigné à l'amiable ou
judiciairement, à défaut de cotation officielle du bien sur une plate-forme de négociation au sens du
code monétaire et financier. Toute clause contraire est réputée non écrite.
Lorsque cette valeur excède le montant de la dette garantie, la somme égale à la différence
est versée au constituant ou, s'il existe d'autres créanciers gagistes, est consignée. ».
Le pacte permet d’avoir une attribution automatique de la propriété.
La clause de voie parée est toujours interdite. C’est une voie d’exécution qui ne passe
pas par un juge. Il est interdit de stipuler qu’en cas de non paiement de la créance garantie, le
créancier gagiste vende le bien lui même pour se payer. C’est interdit pour éviter que le
créancier de 100 000 ne vende un bien de 150 000 valeur au prix de 100 000 juste pour se faire
payer rapidement.
La seule vente admise est celle faite en justice.
B/ LE GAGE SANS DÉPOSSESSION.
Ce gage est plus efficace d’un pdv économique, puisqu’il n’entraine pas une privation du
bien pour le débiteur pendant la garantie.
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Obligation de conservation :
En cas de gage sans dépossession, l’obligation de conservation pèse sur le débiteur. Il
garde le bien mais il est tenu de le conserver. Il n’a donc pas le droit de disposer de la chose.
Art 2344 al 2 : « Lorsque le gage est constitué sans dépossession, le créancier peut se
prévaloir de la déchéance du terme de la dette garantie ou solliciter un complément de gage si le
constituant ne satisfait pas à son obligation de conservation du gage ».
La sanction du non respect de cette obligation est la déchéance du terme de la garantie,
le créancier peut réclamer le paiement immédiatement. Également, on peut demander des d-î
si un préjudice a été causé en raison de l’irrespect de cette obligation.
Le débiteur n’est cependant pas tenu à la conservation en cas de choses fongibles
(2342). Le constituant, en présence d’un gage sans dépossession de choses fongibles, peut en
disposer, puisqu’il est propriétaire.
Droit de suite :
2337 al 2 : Si le gage a été publié, le créancier peut exercer son droit de suite entre les
mains d’un tiers. S’il a été régulièrement publié, le tiers ne peut se prévaloir de 2276 (possession
vaut titre).
Cela est limité, le texte ne vise que ceux qui ont reçu le bien du constituant (ayants
cause). Cela ne vaut pas pour le sous acquéreur qui n’était pas au courant qu’il y avait un gage.
Droit de rétention fictif :
Le créancier a un droit de rétention. Bizarre puisque le gage est sans dépossession. L’art
2286 dispose que : « Peut se prévaloir d'un droit de rétention sur la chose :
1° Celui à qui la chose a été remise jusqu'au paiement de sa créance ;
2° Celui dont la créance impayée résulte du contrat qui l'oblige à la livrer ;
3° Celui dont la créance impayée est née à l'occasion de la détention de la chose ;
4° Celui qui bénéficie d'un gage sans dépossession.
Le droit de rétention se perd par le dessaisissement volontaire. »
On n’a pas la chose, mais on peut la retenir. D’après le prof, aucun sens et aberrant.
Réalisation du gage :
Avant de réaliser sa sûreté, il va falloir que le créancier récupère le bien. Il peut faire une
vente forcée comme pour le gage avec dépossession. Il peut aussi faire jouer un pacte
commissoire.
Section 2 : Le nantissement.
Le nantissement est défini à l’art 2355 al 1er du CCiv : « Le nantissement est l'affectation,
en garantie d'une obligation, d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles
incorporels, présents ou futurs. »
Le nantissement est une SR sur un meuble incorporel. Il y a une diversité des
nantissements, puisqu’il existe de nombreux meubles incorporels.
L’al 5 de 2355 dit que les nantissements qui portent sur des biens meubles incorporels
sont soumis au régime du gage.
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En réalité, le nantissement prévu dans le CCiv est un nantissement qui porte sur une
créance. 2355 al 4 : « Le nantissement conventionnel qui porte sur les créances est régi, à défaut de
dispositions spéciales, par le présent chapitre. »
Nous allons étudier un seul type de nantissement : le nantissement de créance.
A ——- créancier de ——- B ———-créancier de ———- C
A : créancier nanti
B : débiteur constituant
C : Débiteur nanti
B est créancier de C, B va décider d’emprunter de l’argent auprès d’une banque appelée
A, et l’abaque n’accepte de lui prêter de l’argent que si B lui fournit une garantie (ex :
hypothèque sur immeuble, gage sur bien). Mais B se dit qu’il est créancier de C, et comme cette
créance est un bien, il va lui donner en garantie. C’est comme si la créance entre B et C était un
bien, il va préférer donner sa créance en nantissement.
L’idée est que le commerçant B a une créance contre C, qui doit par ex être exécutée
dans 5 ans. Cette créance est bien une richesse, car B a le droit de recevoir 100 000 dans 5 ans,
et cette richesse va être affectée au remboursement de sa propre dette à l’égard de A. Si B ne
rembourse pas A, A pourra demander remboursement à C et il passera devant tous les autres
créanciers.
C’est une action directe de A contre C, la somme transite par le compte de B, mais A va
directement réclamer paiement à C et passer devant les autres créanciers de B car il a un droit
de préférence.
Depuis 2006, le nantissement de créance est inscrit dans le CCiv.
Paragraphe 1 : La constitution.
A/ LES CONDITIONS DE FOND.
Le nantissement est un contrat solennel. L’art 2356 al 1 dit que « A peine de nullité, le
nantissement de créance doit être conclu par écrit ». L’idée est de favoriser la preuve et de
protéger les intéressés.
Le nantissement se voit appliquer le principe de spécialité : quant à la créance garantie
et quant à la créance nantie. Cad qu’il faut que les créances garanties et nanties soient
déterminées ou déterminables. Les art 2355 et 2356 permettent que les créances garanties
comme les créances nanties soient des créances futures. On peut donner un nantissement en
garantie de créance actuelle ou future.
La créance garantie est celle entre A et B, la créance nantie est celle entre B et C.
Chacune doivent être déterminées ou déterminables.
L’art 2360 prévoit un régime particulier de nantissement du compte bancaire. Le compte
bancaire est une créance qui est évolutive (baisse ou hausse de valeur), on peut donner à un
créancier le droit de se saisir de notre solde créditeur. C’est un nantissement dangereux.
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La durée du nantissement est libre. On applique le droit commun des contrats. Le
nantissement peut être a durée déterminée ou indéterminée. Le nantissement à DD doit être
maintenu jusqu’à son terme. Le nantissement à DI peut être résilié à tout moment par l’une des
parties.
Est il possible de procéder à des nantissements successifs ? Un créancier a obtenu un
nantissements, est ce que son débiteur peut constituer à nouveau un nantissement sur la même
créance au bénéfice d’un autre créancier ? Cela est possible, puisque la créance appartient au
créancier. Il n’y a pas d’obstacle théorique ni légal au nantissement successif.
La réforme de 2021 a consacré l’art 2361-1 qui prévoit l’hypothèse des conflits entre
nantissements successifs, cela implique qu’il soit possible de créer des nantissements successifs.
« Lorsqu'une même créance fait l'objet de nantissements successifs, le rang des créanciers est réglé
par l'ordre des actes. Le créancier premier en date dispose d'un recours contre celui auquel le
débiteur aurait fait un paiement ».
La question est qui l’emporte entre A, A’, A’’, etc ? L’art dit que l’on suit l’ordre des actes,
donc c’est le premier créancier bénéficiaire d’un nantissement qui l’emporte. Ici, c’est A.
B/ LES CONDITIONS D’OPPOSABILITÉ.
Opposabilité aux tiers :
Art 2361 : « Le nantissement d'une créance, présente ou future, prend effet entre les parties
et devient opposable aux tiers à la date de l'acte. En cas de contestation, la preuve de la date
incombe au créancier nanti, qui peut la rapporter par tout moyen ».
Le nantissement prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date de
l’acte. Cela vaut pour les créances présentes ou futures.
Cela conduit à la question de la détermination de la date de conclusion du
nantissement : c’est la date apposée sur l’acte. Le risque d’antidate est évident, A’ peut apposer
une date antérieure à A sur sa créance avec B. Il faut pouvoir contester cette date, l’al 2 dit que la
preuve de la date incombe au créancier nanti. La preuve de la date peut être apportée par tout
moyen.
Opposabilité au débiteur de la créance nantie :
Pour le débiteur de la créance nantie, la règle de 2361 ne suffit pas. Il faut tenir au
courant C qu’il va devoir payer A au lieu de B. S’il n’est pas au courant, et qu’il paye B, A peut se
retourner contre lui, ce qui est dangereux.
L’art 2362 dit que « Pour être opposable au débiteur de la créance nantie, le nantissement
de créance doit lui être notifié ou ce dernier doit intervenir à l’acte. A défaut, seul le constituant reçoit
valablement paiement de la créance ».
L’opposabilité à l’égard du débiteur de la créance nantie est la notification ou
l’intervention à l’acte. La notification permet à C de savoir que A pourra lui réclamer le paiement,
de fait il sait qu’il n’a plus le droit de payer B.
Que se passe t il si B fait une remise de dette à C ? Si elle a lieu avant la notification, C ne
sait pas que la créance est nantie, il peut se prévaloir de la remise de dette. Mais si A a notifié, et
qu’ensuite B fait une remise de dette à C, C sait que B n’avait pas ce pouvoir. Après notification,
seul A a la pouvoir de la faire.
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Paragraphe 2 : Les effets.
A/ LA NATURE DU DROIT DU BÉNÉFICIAIRE.
Réforme de 2006 :
Anc. art. 2363, al. 1er : « Après notification, seul le créancier nanti reçoit valablement
paiement de la créance donnée en nantissement tant en capital qu'en intérêts. »
Débat doctrinal :
- Droit exclusif du créancier bénéficiaire ?
D’un coté, certains auteurs estimaient que ce texte conférait un droit exclusif au créancier
bénéficiaire contre le débiteur de la créance nantie. Seul le créancier nantie reçoit valablement
paiement, cad que lui seul, contrairement à tout les autres créanciers, du débiteur de la créance
nantie. (Dans l’exemple, seul A a un droit exclusif et peut agir contre C. Cad qu’aucun des autres
créanciers de B ne pourra récupérer la créance nantie)
- Texte limité aux rapports constituant/débiteur nanti/créancier bénéficiaire ?
D’autres auteurs expliquaient que l’article devait se lire dans la continuité des arts 2361 et 2362.
Dans ces cas là, l’idée serait de dire que ce texte ne doit être compris que dans les rapports
entre le constituant, le débiteur nanti et le créancier bénéficiaire.
=> Soit on interprète 2363 à l’égard de tous, soit on l’applique à l’égard des 3 personnes citées
précédemment.
La notification ne vise que le débiteur de la créance nantie, donc ap notif, le débiteur
nanti ne se libère qu’entre les mains du créancier bénéficiaire du nantissement. D’ailleurs, seul le
créancier nanti ne reçoit valablement paiement.
La JP avait tendance à consacrer l’idée que c’était un droit exclusif.
Réforme de 2021 :
La JP avait tendance à consacrer la première conception : l’idée que c’était un droit
exclusif. Le législateur a aussi retenu cette conception. La réforme de 2021 a modifié 2363, dont
l’al 1 dit désormais « Après notification, le créancier nanti bénéficie d'un droit de rétention sur la
créance donnée en nantissement et a seul le droit à son paiement tant en capital qu'en intérêts ».
L’idée est que le créancier nanti a un droit de rétention sur la créance nantie. Le
bénéficiaire d’un nantissement exerce un droit de rétention sur une créance. Un cas dans lequel
cela est possible est quand une créance est incorporée dans un titre (ex : billet à ordre).
Critique :
Prof dit que c nul.
B/ LA RÉALISATION DE LA SÛRETÉ.
En cas de non paiement par le débiteur principal, peut on faire réaliser la sûreté ? La
difficulté en matière de nantissement est qu’il y a deux créances : la créance nantie et la créance
garantie.
La difficulté est que la créance nantie peut avoir un terme à une date, et la créance
garantie à une autre date.
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1e hypothèse : la créance nantie est échue avant la créance garantie :
B a une créance contre C, qui est à échéance le 1er janv 2023, et B a donné cette créance
en nantissement à A en garantie d’une créance à échoir au 1er janv 2024.
L’idée est que le créancier nanti (A) n’a pas encore le droit de réclamer à B (en 2024),
mais B pourrait réclamer à C (2023).
Dans ce cas, le principe de l’art 2364 est que le créancier nanti (A) peut recevoir
paiement par le débiteur de la créance nantie (C), mais l’art exige que cette somme qu’il a reçue
en paiement soit mise sur un compte à affectation spéciale. Il y a donc un changement de
sûreté, cela devient non plus un nantissement de créance, mais une sûreté sur somme d’argent
(nantissement de compte bancaire).
Lors de l’échéance du terme de la créance de 2024, A contre B, si B ne paie pas, le
créancier A pourra faire réaliser son gage en affectant les sommes au paiement de sa créance.
2e hypothèse : la créance garantie est échue avant la créance nantie :
L’art 2365 dit que le créancier a deux possibilités :
- Attendre l’échéance de la créance nantie. A peut réclamer à B en 2023, mais il peut aussi
attende 2024 pour réclamer à C s’il n’est pas payé. Mais si B tombe en PC, A ne pourra plus
réclamer paiement à C
- Demander l’attribution judiciaire de la créance nantie, ou faire jouer le pacte commissoire. Si
A peut réclamer à B et qu’il ne paye pas, et qu’il a le bénéfice d’un nantissement, il peut
demander au juge l’attribution judiciaire du bien (devenir créancier de C officiellement et
avoir un droit exclusif) Charly gros con. En cas de pacte commissoire, l’attribution de la
créance de B contre C à A est prévue automatiquement.
Chapitre 2 : Les sûretés réelles immobilières.
On trouve, les privilèges, les gages immobiliers, les hypothèques, et la propriété à titre
de garantie.
Le gage immobilier est incohérent, puisqu’un gage est nécessairement sur des meubles.
Jusqu’en 2009, on parlait d’antichrèse et non de gage immobilier, la loi de 2009 a simplifié les
termes. Le gage immobilier est une sûreté immobilière avec dépossession.
En pratique, ce n’est pas utilisé puisque bizarre. Ça énerve le prof.
Sur l’hypothèque : elle a longtemps été désignée comme la « reine des sûretés »,
puisque la plus sécurisante. Elle permet d’écarter les défauts des autres SR, de protéger le
créancier qui va avoir une priorité sur un bien d’une valeur élevée. Cela permet au débiteur
d’obtenir du crédit sans être privé de son immeuble, et cela est aussi protecteur pour les
acquéreurs qui voudraient acheter un bien hypothéqué, car on a un mécanisme de purge, on
permet à l’acquéreur d’affecter le prix d’achat, en garantie de la créance bénéficiaire de
l’hypothèque.
Le décret sur la réforme de la publicité foncière du 4 janvier 1955, registre sur lequel la
totalité des propriétés d’immeuble est enregistrée au cadastre, comprend la propriété, les droits
réels qui grèvent la propriété les actions en matière immobilière, et les hypothèques. Ça permet
à tous les créanciers potentiels d’une personne de savoir si les immeubles qu’elle possède sont
grevés d’une hypothèque.
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Les inconvénients de l’hypothèques sont qu’elle est couteuse, car il faut payer pour
inscrire à la pub foncière (taxe), et ceux qui y ont accès sont les notaires (qu’il faut payer). Cette
sûreté se réalise lentement. Le créancier bénéficiaire d’un hypothèque passe cependant après
le fisc, les caisses de sécurité sociale, et les salariés, donc en cas de PC il ne reçoit rien.
On trouve peu d’hypothèques, du fait de la montée du cautionnement, mais depuis qq
mois ces SR reviennent. L’augmentation des taux fait que l’hypothèque est plus intéressante que
le cautionnement.
Section 1 : Les sources de l’hypothèque.
L’hypothèque est définie à l’art 2385, c’est l’affectation d’un immeuble en garantie d’une
obligation sans dépossession de celui qui la constitue. Sans dépossession (contrairement au
gage immobilier).
L’art 2387 poursuit en disant que l’hypothèque est légale, judiciaire ou conventionnelle.
Paragraphe 1 : Les hypothèques conventionnelles.
Ce sont les plus fréquentes. Elle découlent d’un contrat entre le créancier bénéficiaire et
le constituant (débiteur principal).
L’objet de l’hypothèque est défini à l’art 2388, qui vise tous les droits réels immobiliers
qui sont dans le commerce. Ce qui veut dire qu’on peut avoir une hypothèque qui grève une
propriété immobilière, mais aussi un usufruit. Il faut que l’objet soit dans le commerce, cad que
le bien doit être disponible. Ex : on ne peut donner une hypothèque sur un bien qui relève du
domaine public.
L’art 2414 est une nouveauté issue de la réforme de 2021, il permet à l’hypothèque de
grever des immeubles futurs. La notion d’immeuble futur vise non pas les immeubles à
construire (puisqu’on achète un terrain, le propriétaire du sol est propriétaire du dessus, ou un
volume pour un appartement à construire sur plans), mais on parle des immeubles que le
constituant aura à l’avenir. Cette notion est discutable, car cela peut être un endettement très
important, tous les biens immobiliers que l’on peut un jour récupérer seront grevés d’une
hypothèque.
Pour grever un bien d’une hypothèque, il faut en avoir la capacité. On exige du
constituant la capacité de disposer de l’immeuble (art 2410).
L’hypothèque est assimilée à un acte de disposition. L’hypothèque consiste en
l’affectation de l’immeuble en garantie d’une créance, le constituant ne s’appauvrit pas, il reste
propriétaire et continue de l’habiter ou de le mettre en location, mais il restreint sa circulation.
De fait, ce n’est pas juste de dire que l’hypothèque est un acte de disposition. Tout créancier
peut saisir l’immeuble, l’hypothèque ne confère pas un droit de saisie mais un droit de
préférence. On l’assimile à un acte de disposition pour qu’une personne protégée ne puisse pas
offrir son immeuble en garantie pour s’endetter. Un majeur protégé ne doit pas pouvoir obtenir
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un crédit parce qu’il a offert un bien en hypothèque. C’est donc un moyen de lutter contre
l’endettement.
On rappelle aussi la prohibition de la mise en hypothèque du bien d’autrui.
Sur le principe de spécialité quant à la créance garantie : il faut que le débiteur sache ce
à quoi il est engagé, et quel est le montant pour lequel il y a un droit de préférence.
Aucune hypothèque ne peut être omnibus, aucune ne peut garantir toutes les créances
futures. On admet que l’hypothèque puisse garantir les créances futures, mais il faut qu’elles
soient déterminables.
Art 2417 : « L'hypothèque est toujours consentie, pour le capital, à hauteur d'une somme
déterminée que l'acte notarié mentionne à peine de nullité. Le cas échéant, les parties évaluent à
cette fin les rentes, prestations et droits indéterminés, éventuels ou conditionnels. Si la créance est
assortie d'une clause de réévaluation, la garantie s'étend à la créance réévaluée, pourvu que l'acte le
mentionne.
Lorsqu'elle est consentie pour sûreté d'une ou plusieurs créances futures et pour une durée
indéterminée, le constituant peut à tout moment la résilier sauf pour lui à respecter un préavis de
trois mois. Une fois résiliée, elle ne demeure que pour la garantie des créances nées
antérieurement ».
L’hypothèque comporte toujours un plafond de garantie : garantie de toutes les
créances futures que l’on devra à notre banque. Les tiers doivent savoir que les biens sont
grevés pour un montant maximal.
L’hypothèque rechargeable remet en cause le principe de spécialité : consacrée en 2006
après les subprimes. Elle a été abrogée en 2014, puis remise en vigueur peu de temps après.
Elle ne concerne que les hypothèques constituées sur les biens par des professionnels.
Le principe est posé à l’art 2416, on grève l’immeuble d’une hypothèque à hauteur d’un certain
montant, en garantie d’une créance particulière. Mais on stipule que c’est une hypothèque
rechargeable, cad que plus tard, on pourra recharger l’hypothèque en inscrivant de nouvelles
créances garanties sur cette hypothèque, et ces nouvelles créances seront considérées comme
bénéficiant de l’hypothèque à la date initiale (« elles prennent rang à la date de l’hypothèque
initiale »).
Ex : une banque A prête 500 000 à un propriétaire d’immeuble, elle prend une
hypothèque à hauteur de 500 000 sur un bien qui vaut 1 million. 3 ans plus tard, une banque B
prête 200 000 au même débiteur, et va demander une hypothèque. 4 ans plus tard, le débiteur
a déjà remboursé une partie de la dette à l’égard de A, et une banque C prête 200 000 et utilise
une recharge de l’hypothèque. C passe devant B, parce que B n’avait pas rechargé l’hypothèque
(mais il savait que l’hypothèque de A était rechargeable, donc il savait que tous ceux qui feraient
une convention de recharge passeraient devant).
Les hypothèques conventionnelles obéissent à un certain formalisme. Ce sont des
contrats solennels, et des actes notariés. Cela permet au débiteur de comprendre la gravité de
son engagement.
Paragraphe 2 : Les hypothèques légales.
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Les hypothèques légales sont celles offertes par la loi à certains créanciers, par faveur
ceux ci n’auront pas besoin de conclure une hypothèque conventionnelle.
L’art 2392 CCiv dispose à son al 1er que « Les hypothèques légales sont générales ou
spéciales ».
Hypothèques générales :
Ce sont des hypothèques qui grèvent tous les immeubles du débiteur. Le créancier
pourra exercer son droit de préférence sur n’importe quel immeuble du débiteur.
Les deux hypothèques légales générales principales sont celles de l’un des époux contre
l’autre, et celles des mineurs ou majeurs en tutelle contre l’administrateur légal ou tuteur (art
2393 CCiv). Concernant les personnes sous tutelles, celles ci ont un droit de grève général et
peuvent avoir un droit de préférence sur l’ensemble des biens du tuteur.
Leur importance est limitée aujourd’hui.
Hypothèques spéciales :
Celles ci portent sur un bien spécifique du débiteur. Elles correspondent à ce que l’on
appelait jusqu’en 2021 les « privilèges immobiliers spéciaux ». L’idée est que c’était un droit de
préférence immobilier confié sur un immeuble au bénéfice de certains créanciers, le privilège
prenait effet au jour de la naissance de la créance (pas besoin de les inscrire pour les rendre
opposables).
Depuis 2021, on a transformé ces privilèges immobiliers spéciaux en hypothèques
légales, ce qui implique qu’il faut les inscrire pour être opposables aux tiers.
Elles sont listées à l’art 2402, on pense principalement à l’hypothèque légale du
vendeur : cas dans lequel un vendeur vend son bien immobilier avec paiement du prix à terme,
il n’est pas payé directement, si son débiteur fait faillite, il devient privilégié sur l’immeuble. L’art
prévoit aussi le privilège accordé au prêteur de denier, celui qui a prêté l’argent pour acheter
l’immeuble. Ex : banque qui fait crédit à un acheteur pour qu’il puisse acheter un immeuble, on
offre un privilège à cette banque en cas de défaillance de l’acheteur. Enfin, les syndicats des
copropriétaires ont une hypothèque légale, pour toutes leurs créances sur les 5 dernières
années, le syndicat des copropriétaires a un droit de préférence sur les immeubles en
copropriété. Le syndicat n’a pas besoin de publier son privilège.
Paragraphe 3 : Les hypothèques judiciaires.
Ce sont les art L531-1 et s du CPCE qui définissent les hypothèques judiciaires. Ce sont
des mesures conservatoires. Un créancier dont la créance est en péril, qui craint de ne pas être
payé, celui ci peut demander au JEX des mesures conservatoires.
Ici, l’hypothèque judiciaire est prise à titre provisoire, qui va permettre de sécuriser les
droits du créancier dans l’attente de l’obtention d’un titre exécutoire. Une fois le titre exécutoire
obtenu, le créancier peut convertir son hypothèque conservatoire en hypothèque définitive. La
définitive prend rang à la date de la conservatoire.
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Section 2 : La publicité de l’hypothèque.
L’hypothèque, comme toutes les sûretés réelles, est tournée vers les autres créanciers.
L’idée est de se prémunir contre les autres créanciers. Dans ce cas, l’hypothèque doit être
opposable aux tiers, ce qui passe par la publicité.
La pub foncière joue un rôle fondamental, elle découle d’un décret du 4 janvier 1955 qui
subordonne l’opposabilité aux tiers à l’inscription de tous les droits réels immobiliers. Avant
1955, les hypothèques étaient occultes, secrètes, alors que l’hypothèque conférait un droit de
suite. On pouvait acheter un immeuble grevé d’hypothèque sans le savoir, et se faire réclamer
paiement par qqn.
La publicité prend la forme d’une inscription, sachant que cette inscription ne
conditionne pas le droit du créancier hypothécaire, même si elle n’est pas publiée, on peut en
tirer des conséquences : opposabilité aux héritiers du constituant.
La publicité est nécessaire pour l’opposabilité aux tiers, donc l’inscription extériorise le
droit hypothécaire, et ce n’est qu’avec l’inscription que l’hypothèque est opposable aux tiers. S’il
n’y a pas d’inscription, elle n’est pas opposable même aux tiers qui en a connaissance.
Ce qui est opposable, ce n’est que ce qui est inscrit. L’hypothèque est opposable dans la
mesure de ce qui est inscrit. Cela implique qu’il ne faut rien oublier dans l’inscription. Par ex, il
faut inscrire à la publicité foncière que l’hypothèque garantit les intérêts de la créance.
L’art 2421 al 1er dit « Sont inscrites au service chargé de la publicité foncière de la situation
des biens les hypothèques légales, judiciaires ou conventionnelles ». En pratique, il s’agit d’un
bordereau avec montant, modalités de la créance, et modalités de l’hypothèque.
La durée de l’inscription : L’hypothèque peut être inscrite dès sa naissance, mais si elle
garantit une créance future. Le créancier a intérêt à publier le plus vite possible, car le premier
publiant l’emporte (même si la créance est postérieure).
L’hypothèque a nécessairement un terme, l’inscription a un terme, ce qui découle de
2429 et 2430 CCiv. Ces textes prévoient le terme de l’inscription par référence au terme de la
créance garantie. Trois hypothèses sont prévus :
- Lorsque la créance garantie est une créance à terme : on emprunte de l’argent sur 20 ans,
garantis sur une hypothèque, le principe est que l’inscription peut être prise jusqu’à un an après
la dernière échéance, sans jamais pouvoir excéder 50 ans. En 2022, le débiteur souscrit un
crédit sur 20 ans garanti par une hypothèque, il va pouvoir l’inscrire jusqu’en 2043.
- Lorsque la créance est à durée indéterminée, ou en présence d’une hypothèque
rechargeable : la durée de l’hypothèque est libre, on peut l’inscrire pour la durée qu’on veut
dans la limite de 50 ans.
- Hypothèque en garantie d’une créance déjà exigible : on nous signe une reconnaissance de
dette, cette reconnaissance de dette est exigible, on peut garantir le paiement de cette dette
reconnue et l’inscription doit durer au max 10 ans.
À l’expiration du délai, l’inscription est périmée et on ne mentionnera plus l’hypothèque
de la publicité foncière.
Il est possible de renouveler l’inscription : art 2430 et 2431. Cela est possible avant la
péremption de l’inscription, pas après. On proroge l’inscription. Ex : on renégocie un crédit avec
une nouvelle échéance.
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Les effets de l’inscription : l’inscription rend l’hypothèque opposable aux tiers, et
détermine le rang du créancier hypothécaire. La connaissance par les tiers est indifférente.
Radiation de l’inscription de l’hypothèque, accordée par le créancier, ou de réduction de
l’hypothèque (plusieurs immeubles grevés pour une même créance).
Section 3 : Les effets de l’hypothèque.
L’hypothèque a plusieurs effets, elle crée des obligations à l’égard du débiteur
constituant, qui doit conserver la chose (il peut vendre l’immeuble, mais il doit maintenir la
chose en état sans la détériorer).
Les effets principaux sont le droit de préférence conféré au créancier, le droit de suite, et
la transmission et extinction de l’hypothèque.
Paragraphe 1 : Le droit de préférence.
Le droit de préférence est le premier avantage de l’hypothèque, commun à toutes les SR.
Le créancier hypothécaire a un droit préférentiel sur le prix de vente.
Saisie :
Pour pouvoir exercer ce droit, il va falloir passer par une saisie immobilière, en tant que
créancier, la saisie est nécessaire à l’exercice des droits du créancier hypothécaire. Le droit du
créancier muni d’une SR est un droit sur l’immeuble.
L’art 2450 dit que « Le créancier hypothécaire impayé peut poursuivre la vente du bien
hypothéqué selon les modalités prévues par le code des procédures civiles d'exécution, auxquelles
la convention d'hypothèque ne peut déroger ».
Il passe par une saisie immobilière pour liquider le bien. Ce n’est pas l’immeuble qui
l’intéresse, mais son prix qu’il veut récupérer.
Exercice du droit de préférence sur le prix de vente :
Une fois que la saisie est réalisée, le créancier va exercer son droit de préférence sur le
prix de vente. Il avait un droit sur l’immeuble qui va se transformer sur un droit sur le prix de
vente. C’est en qq sorte une subrogation réelle.
L’acquéreur du bien (enchères ou achat à amiable) va payer les créanciers hypothécaires,
le paiement ou la consignation du prix entrainera extinction de l’hypothèque.
Attribution judiciaire et pacte commissoire :
Comme pour les autres SR, on a des modalités particulières de réalisation : attribution
judiciaire ou pacte commissoire.
Le créancier hypothécaire peut demander l’attribution judiciaire du bien, cad qu’il
demande au juge de lui attribuer la propriété du bien (plutôt que de recevoir la somme
d’argent). Si l’immeuble vaut plus que la créance garantie, il devra verser le surplus au débiteur.
Il est possible de stipuler un pacte commissoire, hypothèse de l’attribution
conventionnelle. Dans l’hypothèque on prévoit qu’à défaut e paiement, l’immeuble est donné
en propriété au créancier.
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Ces deux hypothèses arrivent peu, puisque les banques sont les principales bénéficiaires
des hypothèques, les immeubles ne les intéressent pas, seulement le prix.
Paragraphe 2 : Le droit de suite.
Le droit de créance confère le droit de gage général (saisir les biens du débiteur), mais si
le débiteur vend ses biens ou qu’il gère mal son patrimoine, tant pis pour le créancier.
Les SR traditionnelles protègent le créancier mais de façon limitée. Le débiteur risque
aussi de vendre son immeuble, pour l’éviter le droit de suite a été instauré.
Le créancier hypothécaire peut faire valoir son droit sur la valeur du bien, alors même
que le droit a quitté le patrimoine du débiteur. Art 2454 : « En cas d'aliénation de l'immeuble,
l'hypothèque le suit entre les mains du tiers acquéreur ». L’obligation est donc transformée en
obligation réelle : l’obligation ne pèse plus sur un débiteur déterminé, mais sur tous les biens
propriétaires successifs du bien.
L’acquéreur se trouve obligé à la dette, comme le serait le vendeur du bien hypothéqué,
c’est l’al 2 de 2454 « Le tiers acquéreur est ainsi obligé, dans la limite des inscriptions, à toute la
dette garantie, en capital et intérêts, quel qu'en soit le montant ».
Il y a des limites au droit de suite. Le droit de suite conduit à ce qu’un tiers soit tenu
d’une dette qu’il n’a pas souscrit. L’art 2455 prévoit des moyens de défense pour le tiers
acquéreur, il peut opposer toutes les exceptions que pouvait opposer le débiteur initial. Il est
tenu dans la limite de ce que devait le vendeur.
Le tiers acquéreur peut opposer tous les moyens de défense liés à la sureté elle même.
Notamment, l’absence d’inscription.
Enfin, 2455 permet au tiers acquéreur a un bénéfice de discussion, il peut s’opposer à la
vente de l’immeuble s’il demeure d’autres immeubles, et en requérir la discussion préalable.
« Commencez à aller chercher d’autres biens svp » dit le tiers au créancier. Comme pour la
caution.
Le tiers acquéreur, sauf ses limites, doit payer. L’art 2456 prévoit les conséquences : il
peut soit payer, soit se laisser saisir (abandonner le bien au créancier), ou encore purger
l’immeuble (le plus utilisé).
Purge de l’immeuble : notion fondamentale, elle a été pensée contre le droit de suite.
Elle permet l’efficacité économique du droit hypothécaire. Les créanciers hypothécaires inscrits
sur le bien peuvent exercer leur droit sur la valeur du bien, ce qui les intéresse est l’argent.
L’acquéreur de l’immeuble, pour le récupérer, doit verser un prix. Il va offrir le prix aux créanciers
inscrits. Les créanciers hypothécaires vont accepter et vont consentir à la disparition de
l’hypothèque.
Il y a la purge légale et la purge amiable.
Purge légale : l’art 2475 et s ouvrent la purge légale à tout acquéreur à titre particulier
qui n’est pas tenu à la dette. On ne peut purger si on est soi même débiteur.
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La purge suppose une offre faite par le tiers acquéreur aux créanciers inscrits, qui
doivent accepter l’offre (mais ils n’y sont jamais tenus). Le créancier a un droit de veto sur la
purge. Le créancier qui refuse est présumé avoir fait une surenchère de 10%.
Exemple : un tiers acquéreur fait une offre, l’immeuble est évalué à 1M.
- Si l’immeuble vaut en réalité 2M, le refus est justifié par le fait que l’offre est insuffisante. Mais
le créancier ne peut refuser juste parce qu’il n’a pas envie que le débiteur vende le bien. Il
estime que le prix est sous-évalué, on va faire comme si le créancier faisait une surenchère,
une contre-offre, avec 10% de plus. Il est présumé avoir fait une contre-offre à 1 100 000 €. Le
bien est donc mis aux enchères. Il espère que quelqu’un fasse une surenchère pour avoir
l’argent du bien, mais il prend le risque de recevoir le bien à la place de sa dette (attribution
judiciaire), ce qui éteindra la dette. Il se retrouvera acheteur de ce bien. Mais le bien peut être
éventuellement grevé d’autres hypothèques, donc c’est un risque pour le créancier. C’est un
mécanisme créé pour éviter qu’il refuse systématiquement.
- Si l’immeuble vaut 800 000 €, le créancier est gagnant. Il accepte l’offre. Mais cela n’arrive
jamais en pratique.
Purge amiable : Elle a été inventée par la pratique notariale, qui repose sur l’idée que
cela n’a pas d’intérêt d’acheter un immeuble grevé d’un droit de suite. Cela expose le tiers
acquéreur, et c’est embêtant pour les créanciers du tiers acquéreur. La banque, si jamais les
créanciers du vendeur ne sont pas intéressés, sait que le bien continuera d’être grevé. La
banque de l’acquéreur prendra rang postérieurement.
En cas de vente d’immeuble, le notaire lève un état des inscriptions, qui lui permet de
connaitre les créanciers, il les informe du projet de vente, et leur demande combien leur reste
dû. Il leur dit le prix, et si cela les désintéresse, leur propose la partie du prix qui les
désintéresse. Si tout le monde est d’accord, on fait cela à l’amiable.
Art 2463 : « Lorsque, à l'occasion de la vente d'un immeuble hypothéqué, tous les créanciers
inscrits conviennent avec le débiteur que le prix en sera affecté au paiement total ou partiel de leurs
créances ou de certaines d'entre elles, ils exercent leur droit de préférence sur le prix et ils peuvent
l'opposer à tout cessionnaire comme à tout créancier saisissant de la créance de prix.
Par l'effet de ce paiement, l'immeuble est purgé du droit de suite attaché à l’hypothèque ».
Paragraphe 3 : La transmission et l’extinction.
L’hypothèque est un accessoire de la créance garantie. L’art 2473 nous en informe.
L’hypothèque est transmise aux héritiers du créancier, si le créancier cède sa créance,
l’hypothèque bénéficie au cessionnaire de créance.
Elle suit la créance par accessoire. Il existe un marché hypothécaire qui concerne les
banques qui bénéficient d’hypothèques, elles peuvent demander à une autre banque de leur
prêter de l’argent en contrepartie. La banque qui emprunte donne en nantissement les créances
hypothécaires, les créances de crédit sont données en nantissement. C’est donc un
nantissement sur une créance grevée d’hypothèque, ce sont des sûretés mises bout à bout.
Même exemple pour les marchés de titrisation : une banque voudra se refinancer, elle
titrise une créance, créée une société et apportera créance à la société. En contrepartie de cette
cession de créance, on récupère des droits sociaux dans la société.
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Transmission :
Art 2473 : « L'hypothèque est transmise de plein droit avec la créance garantie. Le créancier
hypothécaire peut subroger un autre créancier dans l'hypothèque et conserver sa créance.
Il peut aussi, par une cession d'antériorité, céder son rang d'inscription à un créancier de
rang postérieur dont il prend la place. »
On peut céder l’hypothèque, donc l’avantage hypothécaire, tout en restant créancier. On
se transforme en créancier ordinaire, on abandonne l’avantage à qqn d’autre. Deux hypothèses
de transmission de l'hypothèque :
La première est celle de la subrogation : le créancier hypothécaire va accepter de
recevoir un paiement, et comme il reçoit un paiement, il va subroger le payeur dans ses droits,
et lui transférer l’hypothèque. Exemple d’un crédit immobilier garanti par une hypothèque et un
cautionnement : le créancier peut demander paiement à la caution, mais comme il est
désintéressé, il subroge la caution dans ses droits. Le créancier hypothécaire qui n’a ps
renouvelé l’hypothèque est une faute ; la caution ne peut plus se prévaloir de l’hypothèque par
subrogation, donc c’est une erreur de la part du créancier.
la deuxième est la cession d’antériorité : l’idée est qu’un créancier inscrit va céder sa
place à un autre créancier inscrit. Il cède son antériorité. Un créancier va accepter de passer
derrière un autre créancier. C’est intéressant pour le débiteur qui se renfloue, et c’est intéressant
pour le créancier qui passe derrière, puisque le débiteur sera renfloué. Elle n’est pas opposable
aux tiers —> donc cela ne sert pas à grand-chose, très peu utilisée en pratique.
Extinction :
Art 2474 : « Les hypothèques s'éteignent notamment :
1° Par l'extinction de l'obligation principale sous réserve du cas prévu à l'article 2422 ;
2° Par la renonciation du créancier à l'hypothèque sous la même réserve ;
3° Par la purge ;
4° Par la résiliation permise au dernier alinéa de l'article 2417 et dans la mesure prévue par
ce texte. »
On peut les distinguer en deux temps, en reprenant la même distinction qu’en matière
de cautionnement. On a l’extinction de l’hypothèque de l’accessoire, c’est l'hypothèse dans
laquelle il y a une extinction de l’obligation principale. L’hypothèque est un avantage pour
faciliter une créance, elle s’éteint donc si la créance s’éteint.
Le cas de l’hypothèque rechargeable est spécial : l’hypothèque s’éteint par accessoire
sauf dans ce cas, car l’hypothèque est rechargeable, donc elle n’a pas vraiment de fin.
L’extinction en cas de purge : logique d’extinction par accessoire également, l’acquéreur
qui affecte le prix de vente à la satisfaction du créancier paye mais le créancier est satisfait, donc
l’hypothèque s’éteint.
On pourrait rapprocher l’art. 2488 qui prévoit l’extinction de l’hypothèque en cas de
disparition de la chose. Ce n’est pas surprenant : en cas de destruction matérielle de la chose,
l’hypothèque s’éteint mais elle se reporte sur l’indemnité d’assurance. Parfois, cela peut être une
extinction, le droit hypothéqué disparait. Généralement, on donne en hypothèque la propriété :
mais on peut donner un usufruit (temporaire) sur l’immeuble. Disparition par anéantissement
des droits du constituant.
Causes d’extinction à titre principal des hypothèques : on envisage la renonciation du
créancier à l’hypothèque. C’est le cas dans lequel le créancier abdique. Un créancier ayant prêté
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1M à une entreprise, elle a remboursé 600 000, l’entreprise aimerait se refinancer auprès d’un
tiers. La banque, dans ce cas, a une hypothèque mais elle aimerait que le débiteur se refinance,
elle renonce à son hypothèque, l’entreprise pourra se renflouer.
(Une remise de dette nécessite le consentement du débiteur, c’est un contrat. La remise
de l’hypothèque concerne les rapports avec les tiers, donc le débiteur n’a pas à donner son
consentement.)
Enfin, l’extinction par résiliation : l’hypothèque peut être à durée indéterminée, on peut
faire une hypothèque en garantie de créances futures, les deux parties peuvent résilier. Puisque
prohibition des contrats perpétuels.
Chapitre 3 : Les privilèges (pas de cas pratique
dessus).
Notion :
Le privilège est un droit de préférence fondé sur la qualité de la créance. L’idée est que
le législateur va accorder un droit de préférence à certains créanciers, pour des raisons diverses
qui peuvent être humanitaires, morales, économiques, etc. On donne un avantage à des
créanciers, par la rupture de l’égalité entre ceux ci. Ce n’est pas une rupture qui découle d’un
contrat, mais en raison d’un texte légal qui se fonde sur le « mérite » d’un des créanciers.
Les privilèges ont un caractère occulte. Sauf exception, les privilèges ne sont pas
assujettis à une publicité pour être opposables. Ils sont opposables même s’ils ne sont pas
publiés.
Les privilèges ne confèrent pas de droit de suite.
Les privilèges sont des exceptions au principe d’égalité des créanciers, et en droit
français les exceptions sont d’interprétation stricte.
Section 1 : Exposé des privilèges.
Paragraphe 1 : Les privilèges généraux.
Privilèges grevant tous les biens du débiteur :
Les privilèges généraux peuvent grever tous les biens du débiteur, le créancier a un droit
sur l’ensemble des biens du débiteur. L’art 2376 al 6 dispose qu’il faut prioritairement exercer le
privilège sur les meubles, et subsidiairement sur les immeubles.
Privilège des frais de justice (art 2331 1° et 2377 1°) : Il garantit les créances nées à
l’occasion d’une procédure judiciaire, qui avait pour objet la conservation, la vente, ou la
distribution du prix de vente des biens du débiteur. Seuls les créanciers qui ont bénéficié de la
procédure peuvent se voir opposer cette procédure.
Privilège des salaires (art 2331 3° et 2377 2°) : Pour toutes les créances de salaire des 6
derniers mois, les salariés ont un privilège sur tous les biens de l’employeur. Ce privilège passe
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après le privilège fiscal en procédure collective, donc après le fisc. On a donc créé un super-
privilège pour les 2 derniers mois de salaire, on passe devant les impôts.
Privilèges mobiliers généraux : Ceux ci concernent un ensemble de biens.
Frais funéraires (art 2331 2°) : Frais engagés, privilège sur tous les meubles de la
succession, pour que les gens aient des sépultures décentes. C’est une forme de
« remboursement » car l’héritier s’est occupé de payer les frais funéraires ; en retour, il obtient le
privilège sur tous les meubles de la succession.
Privilèges fiscaux (art 1920 et s CGI, et 379 Code des douanes) : Privilèges sur la TVA,
taxes, et droits douaniers. Ils passent même devant les salariés en cas de procédure collective.
Privilèges de la sécurité sociale (art 2332-2 al 1) : Concerne les cotisations et pénalités de
retard pour la dernière année, s’exerce sur tous les biens meubles du débiteur.
Paragraphe 2 : Les privilèges spéciaux.
Ils sont énumérés dans l’art 2332 du CCiv. Le texte nous parle de privilèges grevant
« certains meubles ». C’est une spécialité quant à l’assiette. En doctrine, pour présenter cette
liste, on dit qu’on peut les classer selon la raison d’être de ces privilèges. Certains privilèges sont
fondés sur l’idée de gage tacite.
Sur certains meubles :
Certains privilèges sont fondés sur l’idée de gage tacite. On n’a pas de contrat de gage,
mais tacitement on fait comme si certains biens étaient donnés en gage. Ex : le privilège du
bailleur d’immeuble, pour le paiement des loyers, on reconnaît au bailleur d’immeuble un
privilège sur tous les meubles qui sont dans le local donné à bail. On a le même type de
privilège pour le syndicat des copropriétaires, qui a un privilège sur tous les biens qui sont dans
la copropriété.
Enrichissement du débiteur :
D’autres privilège spéciaux sont justifiés par l’enrichissement du débiteur. L’idée est que
le créancier qui, par l’acte, enrichit son débiteur, doit être privilégié sur le bien qu’il a donné en
enrichissement. Ex : le privilège du vendeur : un vendeur vend à crédit, donc il accepte de
recevoir le paiement plus tard. Par le crédit, le vendeur enrichit l’acheteur (il transfère tt de suite
un bien alors qu’il ne recevra le prix que plus tard). On lui offre donc un privilège pour la
créance de prix, sur le bien vendu.
Conservation de la chose :
Des privilèges sont fondés sur la conservation de la chose. Celui qui fait crédit à qqn
pour conserver un bien a un droit préférentiel sur ce bien. Par son travail, l’entrepreneur a rendu
service à l’immeuble, et donc à tous les créanciers (ex : réparation). Donc, pour le récompenser,
la loi lui offre un privilège. Un créancier rend service, en contrepartie, il est privilégié.
Suppression des privilèges immobiliers :
En 2021, suppression. Cela correspond désormais aux hypothèques légales. On est
désormais obligés de les inscrire, sauf exception (syndicat des copropriétaires).
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Session 2 : Classement des privilèges.
Comment classe-t-on les conflits ? On regarde la question de l’opposabilité. Qui gagne
entre deux gagistes ? Celui qui s’est manifesté en premier. Mais pour les privilèges, cela ne
marche pas, les privilèges sont occultes : il n’y a pas de droit de suite, on ne sait pas qu’ils
existent. On ne peut donc le résoudre aussi facilement qu’un conflit de sûreté. C’est pour cela
que la loi prévoit des règles de conflit entre les privilèges.
Le Code classe les privilèges généraux, aux articles 2331 (liste des privilèges mobiliers),
et 2377 (privilèges immobiliers).
Privilèges généraux mobiliers : frais de justice, frais funéraires, rémunérations des
salariés.
Privilèges généraux immobiliers : frais de justice, rémunérations.
Ce classement est perturbé en cas de PC, puisque des privilèges passent devant ceux
susmentionnés. On trouve le superprivilège des salaires, pour les deux derniers mois de travail,
et le privilège de new money (cas de sté en difficulté, le créancier lui prête de l’argent en
sachant qu’elle est en difficulté, ce qui fait qu’il passe devant).
Les privilèges fiscaux ne sont pas indiqués au CCiv mais dans le CGI, et priment sur tous
les privilèges, sauf frais de justice et salaires.
Les privilèges spéciaux priment les privilèges généraux (art 2332-1 CCiv). Ex : vente à
crédit, le privilège du vendeur passe sur le prix de vente du bien, il passe devant les frais de
justice et les rémunérations. Les privilèges généraux peuvent s’exercer sur tous les autres biens,
le spécial l’emporte sinon il n’a aucune utilité.
2332-3 pose l’ordre des conflits entre privilèges spéciaux (ne pas apprendre).
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Titre 2 : Les sûretés octroyant un droit exclusif.
Ces suretés sont apparues dans les années 80, après les SR traditionnelles qui confèrent
un droit de préférence. En cas de PC, avoir un droit de préférence n’est pas utile puisque les
autres créanciers peuvent nous passer devant. Une remise en cause a eu lieu de faire des SR en
cas de PC. C’est à cause des limites des SR Traditionnelles qu’il y a eu un retour des suretés
conférant un droit exclusif, puisque le droit de préférence est inefficace.
Si l’on a un droit exclusif, le débiteur ne peut payer que nous, on est considéré comme le
seul créancier. On considère que l’on est seul à avoir un droit sur l’immeuble. On trouve deux
types de sûretés conférant un droit exclusif : le droit de rétention, et les propriétés suretés.
Chapitre 1 : Le droit de rétention.
On l’a déjà évoqué avec le gage et le nantissement. Le droit de rétention est la
prérogative du créancier, qui détient une chose qui ne lui appartient pas, de refuser de la
restituer tant qu’il n’a pas été payé. L’efficacité du droit de rétention repose sur la valeur du bien
retenu. Ex : restaurateur retient une montre, intéressant, si c’est une boite de chewing gum c nul.
Le droit de rétention apparaît dans le Code de 1804, en matière de vente, quand le
vendeur n’a pas été payé. Le vendeur pouvait ne pas donner la chose tant qu’il n’y a pas de
paiement.
La JP a consacré le droit de rétention de manière générale, et la réforme de 2006 a
consacré le droit de rétention dans l’art 2286 CCiv.
Le droit de rétention présente une grande originalité, il se rapproche de certains
mécanismes mais sans s’y confondre. D’abord, le DR se rapproche de l’exception d’inexécution.
Ex : le garagiste qui refuse de restituer le véhicule tant qu’il n’est pas payé, il n’exécute pas son
obligation d’exécution tant que l’obligation de paiement n’est pas effectuée. Le DR se distingue
de l’exception d’inexécution : il joue a postériori, alors que l’exception d’inexécution peut être
par anticipation. On peut refuser d’exécuter car on craint une exécution. Le DR c’est : on refuse
de rendre car une créance existe déjà et n’est pas exécutée. Autre différence, le DR concerne
tous les contrats, pas que les synallagmatiques.
Le DR se rapproche des sûretés, l’art 2286 se trouve après les articles relatifs au gage et
au nantissement.
Le DR est proche des voies d’exécution. Le DR est un mécanisme de justice privée. De ce
pdv, le DR se rapproche des mécanismes de moyens de pressions sur le débiteur (astreinte par
ex).
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Section 1 : Les conditions.
Paragraphe 1 : La créance.
Pour pouvoir exercer un DR, il faut une créance certaine et exigible. On doit pouvoir
démontrer qu’on est titulaire d’une créance (titre de créance). Si quelqu’un le conteste, il devra
prouver la réalité de la créance. La créance doit être exigible, pour certains droits de rétention.
L’art 2286 prévoit en 2° et 3° le DR de celui dont la créance est impayée. De fait, une créance
impayée est exigible, on peut la réclamer.
Une exception concerne le 1° de 2286, c’est la connexité conventionnelle, l’idée est le DR
purement contractuel. Celui à qui la chose a été remise jusqu’au paiement de sa créance. On
donne le droit de rétention pour faire crédit, puis le paiement sera à terme. Il n’y a pas besoin
que la créance soit liquide.
Paragraphe 2 : La détention.
Détention effective :
Il faut détenir la chose : le créancier ou un tiers doit détenir la chose pour son compte.
Historiquement, seuls les biens corporels pouvaient être détenus.
Extension du domaine de la rétention :
Il y a une extension du domaine de la rétention. On a progressivement admis qu’un droit
de rétention puisse porter sur les biens incorporels. Ce n’est pas aberrant, car pour un brevet,
on peut inscrire à la publicité des brevets que ce brevet est inutilisable.
Pour les titres financiers entièrement dématérialisés, cela peut s’envisager.
Le droit de rétention est reconnu en matière de nantissement, droit de rétention sur la
créance nantie. Si je notifie le débiteur de la créance nantie, cela rend la créance opposable et
elle ne se libère que dans les mains du créancier. Il peut retenir la créance.
L’art 2286 donne un droit de rétention au bénéficiaire d’un gage sans dépossession. Le
législateur a décidé que le créancier gagiste avait un droit de rétention fictif / abstrait, alors
même qu’il n’a pas la possession, cela n’a aucun sens.
Détention de bonne foi ?
La détention doit être de bonne foi. Pour qu’il y ait rétention, il faut une détention de
bonne foi. Le créancier qui s’empare de la chose par fraude ne peut pas exercer un droit de
rétention.
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Paragraphe 3 : La connexité.
Définition :
Il ne suffit pas de détenir une chose et d’avoir une créance, il faut que la détention soit
liée à la créance garantie. Cela explique le principe de spécialité du droit de rétention. Il faut un
lien entre la détention et la créance. On a 3 types de connexité.
La connexité matérielle est définie au 3° de l’art 2286. La créance garantie nait de la
détention elle-même. En tant que détenteur, j’ai une créance qui nait de la détention. Elle nait à
l’occasion de la détention de la chose. Un créancier qui a exposé des frais pour conserver,
stocker ou améliorer la chose, l’idée c’est qu’il a avancé une dépense pour la chose, pour la
conserver ou l’améliorer. La créance est née de la détention.
Ex : remise de la voiture à un garagiste, il la conserve en attendant la récupération, s’il a
engagé des frais, droit de détention, connexité matérielle.
La connexité juridique est plus abstraite, il y a connexité juridique quand la détention et
la créance découlent d’un même rapport contractuel. Le 2° de 2286 vise la créance qui résulte
du contrat qui l’oblige à la livrer. Dès que l’on a une créance et une détention qui résultent du’n
contrat, il y a une connexité juridique.
Ex : garagiste qui reçoit une voiture en détention en vue de faire des réparations, un
contrat existe entre le garagiste et le propriétaire, pour pouvoir exécuter ce contrat il faut
remettre la chose, donc détention nécessaire et créance. Il y a un lien entre créance et détention
qui découlent du même rapport contractuel.
La connexité juridique n’est pas toujours matérielle, elle permet une extension du droit
de rétention : on peut avoir une connexité juridique qui existe alors que le bien n’est pas l’objet
de la créance. Cas du garagiste : juridique et matériel. Mais un droit de rétention peut être
exercé sur un bien qui n’est pas objet du contrat.
CCass com 17 février 2021 : contrat de construction, maitre de l’ouvrage (client) avait
versé acompte et entrepreneur n’a pas fait travaux, maitre courage veut remboursement de
l’acompte. Entrepreneur n’avait pas emmené avec lui la foreuse qui était sur le chantier, le droit
de rétention a été admis sur la foreuse. Client n’avait pas engagé de frais sur la foreuse, mais
comme dans cadre du contrat l’entrepreneur l’avait amené, elle est liée au contrat, donc
connexité juridique.
Connexité juridique est plus ouverte que la connexité matérielle.
On trouve aussi la connexité conventionnelle, au 2286 1°. Cas dans lequel il n’y a pas a
priori de lien entre la chose et la créance garantie, mais on va mettre en place la détention
spécialement pour garantir. Ex : montre laissée au restaurateur avant paiement note. Détention
pas née du contrat avec le restaurateur. Connexité découle de la volonté d’affecter la chose en
rétention.
L’exigence de connexité est fondamentale, car elle manifeste le principe de spécialité du
droit de rétention.
Ex d’incidence de l’absence de connexité : le garagiste a un droit de rétention. Le
propriétaire d’un véhicule conclut contrat pour des réparations. Connexité juridique et
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matérielle. Le garagiste ne s’est pas fait payer en amont, et quand client vient réclamer voiture,
le garagiste la rend alors qu’il n’a pas été payé. 3 mois après, le même propriétaire va confier la
même voiture au même garagiste pour de nouvelles réparations. Le client paye les nouvelles
réparations. Garagiste peut pas exercer son droit de rétention pour la créance passée, car pas
de connexité.
Section 2 : Les effets.
Le droit de rétention a une portée matérielle, le seul effet de ce droit est la possibilité de
refuser de restituer la chose. Ce refus a une portée large, il est opposable à tout le monde.
Opposable au débiteur : le DR est opposable au débiteur, tant qu’il n’a pas payé la
totalité de la dette, il ne récupère pas le bien. Le DR est indivisible, le paiement doit être
complet.
Opposable aux autres créanciers : le créancier ne peut pas faire de saisie du bien retenu.
Le retenteur peut refuser la saisie. Les créanciers ne peuvent pas réclamer la chose et exercer
leurs droits dessus. Le créancier gagiste perd face au créancier chirographaire qui a un droit de
rétention. Cela vaut même en cas de PC.
Opposable au vrai propriétaire : cela est admis même s’il n’est pas le débiteur. On peut
exercer un droit de rétention sur un bien qui appartient à autrui. Cette solution est logique pour
le droit de rétention qui a une connexité matérielle : la connexité matérielle est un service rendu
à la chose, in fine cette dépense bénéficiera au propriétaire (ex réparation voiture). En cas de
connexité juridique, c’est contestable. Effet relatif du contrat, le vrai propriétaire ne devrait pas
être tenu par le droit de rétention, mais une JP récente admet que la connexité juridique puisse
être opposable au vrai propriétaire (JP février 2021, foreuse n’appartenait pas à l’entrepreneur
mais à un sous traitant).
Jusqu’à dessaisissement : dernier al 2286, DR se perd par le dessaisissement volontaire.
La JP dit que si on retient un bien acquis par infraction (ex : voiture qui a servi à infraction), la
voiture est saisie pour le procès, mais à la fin de la procédure pénale les organismes qui ont saisi
le bien devront le rendre au retenteur. DR ne disparait que s’il est volontaire.
Chapitre 2 : Les sûretés-propriétés.
Ce sont des suretés efficaces, alors que les SR traditionnelles offrent un droit de
préférence, les suretés propriété offrent au créancier un droit de propriété. Le droit de propriété
est un droit exclusif, cela rend la sureté très efficace. Le créancier va être favorisé car il sera le
seul à pouvoir exercer un droit sur le bien (exclusivité d’accès sur le bien).
D’un pdv historique, les SP sont anciennes, et sont réapparues dans les 80’s. Ce sont les
suretés originelles, ce sont les premières à avoir existé. En droit romain, la prime!ère sureté à
avoir vu le jour était une SP : le débiteur transférait la propriété d’un bien au créancier, le
créancier s’engageait à rendre le bien si le débiteur payait (rétrocession de la propriété).
C’est archaïque, puisque ce qui intéresse le créancier est le prix de la chose, et non la
chose. De fait, les SP ont progressivement disparu pour laisser place aux SR traditionnelles.
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Au 20e s, le droit des entreprises en difficulté a paralysé le droit des suretés réelles, il y a
eu une multiplication des privilèges (fisc, caisses de sécu sociale par ex), donc les créanciers
avaient un droit de moins en moins efficace. On a donc eu un retour aux suretés propriétés,
pour passer en priorité et renforcer les droits du créancier. Depuis plusieurs années, on a un
renforcement fort des SP.
Les SP sont contestables d’un pdv théoriques. Elles reposent sur la propriété, droit réel le
plus absolu (544 CCiv). En droit fr, la propriété repose sur deux choses : logique de richesse et
logique de pouvoir. Le propriétaire est celui qui est riche de la chose, le bien rentre dans son
patrimoine. En plus, il a un droit exclusif sur la chose, ce qui implique qu’il puisse exclure les
tiers. La propriété est aussi perpétuelle, elle ne disparait pas, ce qui justifie que l’on exploite
correctement ses biens pour les conserver pour les héritiers (logique politique et sociologique).
Si on confronte le droit de propriété au droit des suretés : la SP est une vraie propriété ?
Le créancier est il riche de la chose ? La richesse du créancier dans le cadre d’une SP est la
créance garantie. En cas de non paiement, il a le pouvoir de réaliser sa sureté. Mais avant
paiement, il n’a pas le pouvoir, puisque la chose n’est pas entre ses mains.
D’après prof, ce n’est pas de la propriété au sens de 544, mais plutôt un super gage ou
super hypothèque.
En pratique, cela pose aussi des problèmes. Doit on appliquer le régime de la
propriété ? Ou le régime des suretés ? Ce régime ressemble à celui des suretés réelles
traditionnelles.
On trouve deux catégories d’hypothèses : le propriété cédée à titre de garantie, et la
clause de réserve de propriété où la propriété est retenue à titre de garantie.
Section 1 : La propriété cédée à titre de garantie.
Le constituant, débiteur par hypothèse, va transférer la propriété d’un bien au créancier
en garantie du paiement de sa dette. Cette propriété peut prendre la forme de la cession de
créance à titre de garantie, et des mécanismes fiduciaires.
Paragraphe 1 : Les cessions de créance à titre de garantie.
A/ LA CESSION DAILLY.
La cession de créance Dailly est issue de la loi du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux
eses. Dans cette loi, la cession est effectuée à titre de garantie. Elle est régie par L313-23 et s
CMF.
Un professionnel veut obtenir un crédit, il va alors céder la titularité des créances qu’il a
contre ses débiteurs, à une banque en garantie du remboursement du crédit. La banque
cessionnaire devient créancière des débiteurs de son débiteur.
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Le champ des cessions Dailly est assez restreint, les créances pouvant être cédées sont
celles qui bénéficient aux établissements de crédit. Le cessionnaire doit être une banque. Le
débiteur doit être un professionnel. Les créances cédées, transmises à titre de garantie, doivent
être des créances professionnelles.
Le régime applicable est très facile à mettre en oeuvre. On a un formalisme de la cession
Dailly qui est très simple. Le CMF dit que la cession Dailly suppose la seule remise d’un
bordereau. Si le formalisme n’est pas respecté, la cession ne vaut que comme une cession au
sens du droit commun ou nantissement.
Les effets de la cession Dailly sont puissants, L313-27 CMF dispose que la cession prend
effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date indiquée sur le bordereau. Le
bordereau entraine transfert immédiat de la propriété des créances pour la banque
cessionnaire.
En principe, la banque donne un mandat d’encaissement au cédant, le cédé continue de
payer le créancier qui va garder de coté pour la banque.
Comme il y a eu un transfert de propriété de la créance, le cessionnaire passe devant les
autres créanciers sur la créance.
Au moment du dénouement de l’opération, moment ou le débiteur doit rembourser la
banque, il y a deux possibilités. Soit le débiteur paye, et la cession Dailly n’a plus de raison
d’être. Les créances sont rétrocédées, elles reviennent dans le patrimoine du débiteur. Si le
débiteur est défaillant, le cessionnaire devient définitivement titulaire des créances, et il est le
seul à pouvoir réclamer paiement au cédé.
B/ LA CESSION DE CRÉANCE À TITRE DE GARANTIE.
La cession de créance est un contrat par lequel un créancier cédant va transférer à un
tiers cessionnaire la propriété d’une créance qu’il a contre un débiteur cédé.
Une cession de créance peut être faite dans le but de s’enrichir.
Peut on utiliser la cession à titre de garantie ? En tant que débiteur, en garantie du
remboursement, je vais transférer la créance que j’ai contre le sous débiteur à titre de garantie ?
Ex : un employeur a une créance contre les salariés (force de travail), peut il donner cette
créance à titre de garantie pour sa banque ? (Si je ne vous rembourse pas, puis je demander à
mes salariés d’aller fournir leur travail à la banque ?).
Les banques se sont rendues compte que Dailly était efficace en cas de faillite, et ont
donc commencé à utiliser la cession de droit commun pour les créances non professionnelles à
titre de garantie. Cela a donné lieu à bcp de JP et de doctrine.
Certains disent que la cession de droit commun peut être utilisée à titre de garantie,
grâce à la liberté contractuelle, et au droit de propriété. D’autres disent que les suretés réelles
sont d’interprétation stricte, donc la question se pose de savoir s’il y a un numerus clausus des
suretés réelles : peut on créer une SR sans texte ? Est on tenu aux modèles de suretés disposés
par la loi.
Depuis 2012, la JP affirme qu’un propriétaire peut créer librement des droits réels (ex :
j’ai une foret, je donne le droit à une asso de chasseurs d’y chasser).
La doctrine dit que les suretés réelles sont des droits réels. Mais ce n’est pas si évident
car ce n’est pas le même enjeu. C’est différent de créer un droit réel et une sureté réelle, pas la
même portée. Si je crée un droit réel de pêche sur mon étang, le propriétaire souffre du droit
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réel. Si on crée une sureté réelle, celui qui souffre de cette sureté est le tiers créancier. Cela n’est
pas la même chose.
De fait, les SR doivent être soumises à un numerus clausus, donc la cession de créance
de droit commun non prévue par la loi ne peut être utilisée comme sureté. C’est ce qu’a dit la JP
en 2006 et en 2010 : « en dehors des cas prévus par la loi, l’acte par lequel un débiteur cède et
transporte à son créancier, à titre de garantie, tous ses droits sur des créances, constitue un
nantissement de créance ». La cession de créance à titre de garantie n’est pas autorisée (en
dehors de Dailly), donc elle est soit nulle, soit requalifiée en nantissement. L’arrêt de 2010 a dit
que le nantissement conférait un droit exclusif.
La réforme de 2021 a consacré aux articles 2373 et s la cession de créance de droit
commun à titre de garantie. Ajd elle est donc admise en sureté. Elles enterrent dans le numerus
clausus. Le régime est le même que celui de la cession Dailly.
Paragraphe 2 : Les mécanismes fiduciaires.
La fiducie a été consacrée en 2007 et a été profondément remaniée en 2009. C’est une
question de droit des biens, car c’est une exception au principe d’unité du patrimoine. Il
n’existait pas avant 2007 de patrimoine d’affectation. Articles 2371-1 et suivants.
Le constituant transfère la propriété d’un ou plusieurs de ses biens à un fiduciaire qui
gère ce bien, en vue de le remettre à un bénéficiaire. Plusieurs utilisation possibles : la fiducie
gestion, en tant qu’outil de gestion de patrimoine (super mandat) ; la fiducie libéralité (pas en
droit français), le fiduciaire reçoit la chose qu’il gère en vue de la remettre aux héritiers du
constituant. La fiducie peut aussi être utilisée à titre de sureté.
Fiducie à titre de sûreté : en général, le fiduciaire est aussi le bénéficiaire. Le débiteur qui
a pour créancier une banque, va transférer la propriété d’un bien à sa banque en garantie du
remboursement du crédit. La banque devient propriétaire, les parties vont ajouter à la fiducie
une convention de mise à disposition. Le fiduciaire va accepter de laisser le bien à disposition
du constituant. C’est l’inverse du droit de rétention, qui est matériel, alors que la fiducie est
juridique.
La propriété qui est transmise au fiduciaire est une propriété particulière : les textes
parlent de propriété fiduciaire. En pratique, le fiduciaire n’est pas propriétaire au sens de 544
CCiv. Il a un droit appelé propriété par la loi, mais qui en pratique n’est pas une propriété. L’idée
est qu’on lui donne un droit exclusif mais il ne peut pas faire ce qu’il veut, sinon c’est considéré
comme abus de confiance.
Le fiduciaire doit garder le bien séparé de son propre patrimoine. Il y a trois
patrimoines : celui du constituant, celui du fiduciaire, et celui des biens donnés en fiducie. Le
fiduciaire n’est pas titulaire des deux patrimoines.
En cas de faillite du constituant, le fiduciaire a un droit exclusif sur la chose.
La cession de somme d’argent à titre de garantie est issue de la réforme de 2021, et est
régie par 2374 et suivants. Le constituant (débiteur) va transférer la propriété d’une somme
d’argent à titre de garantie à un créancier. Aucun sens. Forme de gage espèce.
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Section 2 : La propriété retenue à titre de garantie.
Hypothèse de départ : Un contrat de vente dont le prix est payable à terme. Le principe
en droit français est que la vente transfère la propriété solo consensu (seul échange de
consentement). Ce transfert automatique de la propriété peut être dangereux, puisque si jamais
il y a une disparition de la chose avant la livraison, la disparition pese sur l’acheteur.
Cela peut être problématique pour le vendeur si l’acheteur n’a pas payé et qu’il tombe
en PC. Dans ce cas, le vendeur peut réclamer le paiement de sa créance mais n’aura rien (passe
après fisc et salariés), et ne peut pas garder sa chose non plus car le transfert a eu lieu. C’est
pour cela que le vendeur peut retenir la propriété de la chose jusque’à complet paiement du
prix. Le vendeur repousse la propriété, avec l’accord de l’acheteur, jusque’a complet paiement.
La clause de réserve de propriété est une sureté propriété car le vendeur reste
propriétaire tant que le prix n’a pas été payé. En cas de faillite de l’acheteur, le vendeur peut
récupérer la chose (puisqu’elle ne lui appartient pas encore).
La clause de réserve est vue comme une fraude aux PC, mais comme le législateur l’a
validée en 1980, cela apparait comme une optimisation.
La clause de réserve de propriété est simple à mettre en oeuvre. Il suffit d’un écrit inséré
dans le contrat. Peu importe l’objet (meuble, immeuble, bien corporel ou incorporel, etc).
La chose reste propriété du vendeur, mais les textes confèrent des pouvoirs à l’acheter
(art 2367 et s), il peut vendre ou en disposer par exemple. Cela est possible car la clause n’est
pas une vraie propriété.
L’acheteur a tous les pourvoir sur la chose, le vendeur propriétaire n’a aucun droit sur la
chose, mais il a le pouvoir de la possibilité de revendiquer la chose. Le vendeur peut aussi se
prévaloir de la subrogation réelle (remplacer la chose par une autre), il revendique alors ce qui a
remplacé la chose. Le vendeur peut aussi revendiquer le prix de revente du bien.
Que se passe t il si l’acheteur ne paie pas ? On distingue selon que le débiteur n’est pas
en PC ou qu’il est en PC. S’il n’est pas en PC, le vendeur exerce son action en revendication. Si le
débiteur est en PC, le créancier peut revendiquer, mais il doit le faire dans les trois mois, sinon le
bien échappe à la PC.
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Partie 3 : Les hybrides - Les sûretés réelles en
garantie de la dette d’autrui.
Chapitre 1 : La notion.
Section 1 : Le problème.
Les suretés hybrides empruntent aux suretés réelles et aux suretés personnelles. Comme
les suretés réelles, il s’agit de suretés qui portent sur un bien et qui confèrent un droit de
préférence sur le bien. Comme les suretés personnelles, elles offrent au créancier un accès au
patrimoine d’un tiers. Le constituant de la sureté n’est pas le débiteur mais un tiers.
L’idée est qu’une personne offre une sureté réelle sur un de ses biens en garantie de la
dette d’autrui.
On distingue cela de la situation dans laquelle une caution renforce sa garantie par une
sureté réelle. On peut avoir une caution qui offre une sureté réelle en garantie de l’engagement
de caution. Cela garantit la dette de la caution (pas celle du débiteur).
Ici, ce n’est pas une caution qui renforce le droit du créancier, mais un tiers qui ne donne
en garantie qu’un bien particulier pour assurer le paiement de la dette d’autrui. Le créancier ne
pourra saisir qu’un seul bien. Le garant n’offre pas de droit de gage général sur la totalité de ses
biens, mais une sorte de droit de gage spécial. Le créancier n’aura accès qu’à ce bien, mais il
aura un droit de préférence dessus.
La JP pendant longtemps a fait une application distributive du droit du cautionnement et
du droit des suretés réelles.
L’élément perturbateur a été l’application du droit des régimes matrimoniaux. Des
époux sont mariés sous le régime légal (communauté réduite aux acquêts). Trois masses de
biens : biens propres de chaque époux et biens communs. Tombent dans la communauté les
biens acquis à titre onéreux pendant le mariage, ainsi que les dettes souscrites lors du mariage.
1413 CCiv dispose que si un époux souscrit une dette lors du mariage, le créancier peut
saisir les biens communs. Mais, ce principe connait des exceptions en présence d’actes graves.
L’art 1415 dispose que lorsqu’un cautionnement est souscrit par un époux, seul l’époux caution
engage ses biens propres. On protège la communauté et le conjoint, contre les actes
d’endettement graves : emprunt et cautionnement.
Est-ce que 1415 s’applique à l’hypothèse dans laquelle un époux donne une sureté réelle
en garantie de la dette d’autrui ? Si c’est un bien propre de l’époux, la question ne se pose pas.
Peut on donner en garantie de la dette d’autrui un bien de la communauté ?
Si on considère que la sureté hybride est une sureté personnelle, 1415 s’applique. Or
1415 implique que les biens communs ne sont pas saisissables si l’autre conjoint n’a pas
consenti. Dans ce cas le créancier n’a droit à rien.
Si on considère que la sureté est réelle, 1415 ne les vise pas, le créancier peut saisir le
bien commun sans le consentement de l’autre époux.
Dès lors, plusieurs solutions ont été retenues successivement en JP.
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Section 2 : Les solutions.
Paragraphe 1 : Un engagement personnel limité à un bien ?
C’est l’analyse classique, préférée de la doctrine, qui aurait au prof la plus pertinente,
mais plus de droit positif. C’est ce qu’on désigne par « cautionnement réel », cad que le garant
est engagé par un contrat de caution, mais limité à un bien particulier. On donne au créancier
un droit de gage restreint à un bien, avec un droit de préférence.
Le cautionnement réel a deux éléments : la création d’un droit de préférence (aspect
sureté réelle), mais en contrepartie il y a une restriction du droit de poursuite. Cette analyse
correspond le plus à la volonté des parties. Le garant est une caution, s’il y a une défaillance du
débiteur principal le créancier peut agir contre le garant. Cautionnement réel, donc le créancier
ne peut agir que sur un bien identifié. Le droit du cautionnement était appliqué.
Cette solution a été retenue dans l’arrêt cass com 27 octobre 1998 : « le créancier
bénéficiaire d'un cautionnement réel ou personnel, dispose à l'égard de la caution d'un droit de
créance, en cas de défaillance du débiteur principal, ce droit étant limité aux biens affectés à la
garantie de l'engagement, s'agissant d'un cautionnement réel ».
Civ 1ere 25 janvier 2000 : nullité relative du cautionnement réel sur les biens communs.
Paragraphe 2 : Un engagement personnel limité à la valeur d’un bien ?
Une partie de la doctrine n’était pas d’accord avec la JP de 1998 pro banque, et a
proposé une analyse du cautionnement réel : il serait un cautionnement dans lequel la caution
limite son engagement à une valeur, déterminée par le bien donné en garantie.
Le créancier peut agir sur la totalité du patrimoine de la caution mais dans la limite de la
valeur du bien. Cette analyse est discutable, ce n’est pas ce que veulent les parties.
Cette proposition doctrinale a été consacrée dans 3 arrêts de 2002. L’idée est que plutôt
que de sanctionner par la nullité ; la Cour de cassation fait un revirement et considère que le
cautionnement réel n’est pas nul mais inopposable à la communauté. En réalité, le bien donné
en garanti n’est là que pour servir de référence à l’engagement de la caution. BULLSHIT. Le
créancier ne peut pas saisir l’immeuble mais il peut saisir l’équivalent dans les biens propres de
la caution. Le cautionnement est valable, il se reporte sur les propres de la caution, dans la limite
de la valeur du bien donné en garanti. Un immeuble vaut 1M et 200 000 en biens propres, le
créancier peut récupérer les 200 000 et il n’a pas de garantie pour ses 800 000.
Celui qui se porte caution réelle, si jamais il a engagé un bien de la communauté, ne
perd rien du tout.
C’est protecteur de la communauté, et celui qui s’est porté caution doit supporter les
conséquences de son engagement. Si la caution a des biens propres pour payer, elle paye.
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Cette analyse a été critiquée, et elle n’a pas suffit aux banques. La seule richesse du
couple est souvent l’appartement commun. Les couples qui s’enrichissent sont des couples qui
s’enrichissent durant le mariage, toute la richesse sont des biens communs. C’est rare que les
couples qui se marient sous le régime de la communauté ont des biens très onéreux. En
pratique, c’est rare que les biens propres suffisent à satisfaire le créancier.
Cass. com., , 27 octobre 1998, Bull. civ. IV, n° 160 : « le créancier bénéficiaire d'un
cautionnement réel ou personnel, dispose à l'égard de la caution d'un droit de créance, en cas
de défaillance du débiteur principal, ce droit étant limité aux biens affectés à la garantie de
l'engagement, s'agissant d'un cautionnement réel ».
Paragraphe 3 : Un engagement purement réel.
Le cautionnement réel est une sureté réelle pure et simple, sans aucun engagement
personnel du garant. Cette conception nous parait critiquable pour deux raisons : cette
conception contredit la finalité de l’opération, et à cet égard, la sûreté réelle n’aggrave pas la
situation du constituant. C’est pensé contre les créanciers.
Le garant n’était pas tenu, et par la constitution de cette sureté, il est tenu. Il est tiers.
Quel est, dans le cadre d’une sureté réelle, le fondement du créancier pour avoir le droit
de saisir les biens du débiteur : c’est le simple fait d’être créancier. Une sureté réelle ne donne
pas le droits de saisir les biens du débiteur. Une sureté réelle ne vient que renforcer le créant.
Cette analyse a été consacrée par un arrêt de la chambre mixte du 2 décembre 2005 :
« une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement
personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’étant pas dès lors un cautionnement, lequel ne se
présume pas, la cour d’appel a exactement retenu que l’article 1415 du Code civil n’était pas
applicable au nantissement donné par M. X. ».
Une personne donne un nantissement en garantie de la dette d’autrui : pas d’application
de 1415. Cette solution a encore moins de sens que celle de 2002. On arrive au résultat voulu
par les banques.
Chapitre 2 : Le régime.
La JP fait n’importe quoi jusqu’au bout.
Section 1 : Les solutions jurisprudentielles.
Depuis 2005, la JP tire toutes les conséquences de la qualification de sureté réelle. La
CCass écarte tout le régime du cautionnement.
Il y a un refus d’application au cautionnement réel :
- De l’art 1415,
- Des bénéfices de discussion et de division,
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- Du bénéfice du subrogation,
- De l’obligation d’information annuelle,
- Du devoir de mise en garde, du formalisme du cautionnement,
- De la proportionnalité (Cass 1e civ 7 mai 2008), en l’espèce, une banque avait consenti un
prêt de 2M francs à un débiteur, l’engagement de garantie était intitulé caution hypothécaire.
Une des cautions réelles avait engagé sa maison en garantie a invoqué que le bien donné en
garantie était la seule richesse qu’elle avait dans son patrimoine. La caution dit qu’elle s’est
engagée de façon disproportionnée. La Cour rejette l’argument en disant que cette sureté
n’est pas un cautionnement mais une sureté réelle limitée au bien hypothéqué, qui étai donc
nécessairement proportionnée aux facultés contributives de son souscripteur.
- Des règles de droit des eses en difficulté (Com 17 juin 2020 et 25 novembre 2020). Dans cet
arrêt, la Cour de cassation nous dit que puisque la caution n’a pas d’engagement personnel,
le créancier n’a pas à déclarer la créance à la procédure collective. Le second arrêt répond
qu’en cas de procédure collective, le jugement d’ouverture arrête les poursuites contre les
créanciers. Mais le bénéficiaire d’un cautionnement réel n’est pas un créancier, il peut tout de
même poursuivre la caution. Ce n’est pas une créance mais une sûreté réelle. On protège
moins bien que le tiers qui se porte garant sur l’un de ses biens que le débiteur lui-même.
Section 2 : Les solutions législatives.
Le législateur est intervenu ponctuellement pour remettre en cause et neutraliser la JP.
Notamment, l’ordonnance de 2006 neutralise l’arrêt chambre mixte 2005. La réforme des
suretés de 2006 modifie l’art 1422 CCiv sur les règles de pouvoirs des époux. Les règles de
pouvoir sont la question des pouvoirs des époux sur les biens communs. Le principe sur les
biens communs en régimes matrimoniaux est la gestion concurrente. Chaque époux peut seul
gérer la communauté. Mais il y a une exception posée par la réforme, on est dans l’hypothèse
de cogestion dans certains cas, notamment le cautionnement réel (1422) où l’accord des deux
époux est requis.
En droit des PC, le législateur est intervenu également. Le principe en PC est qu’un plan
de sauvegarde ou de redressement va être établi. On y met les délais de paiement, les remises
de dettes, etc. Les dispositions du plan peuvent être invoqués par les coobligés et les cautions.
Cet effet vaut pour les personnes qui ont consenti une sûreté réelle ou une caution réelle en
garantie de la dette de la société. On assimile la caution réelle à une caution.
Art 622-26 al 2 CCom : « Les créances et les sûretés non déclarées régulièrement dans ces
délais sont inopposables au débiteur pendant l'exécution du plan et après cette exécution lorsque
les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus. Dans les mêmes
conditions, elles sont également inopposables aux personnes physiques coobligées ou ayant
consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. »
La réforme de 2021 a remis en cause la JP. L’avant projet de réforme proposait de définir
le cautionnement réel pour lui conférer une existence. L’enjeu était de donner la dénomination
du cautionnement réel : c’est une sûreté constituée en garantie de la dette d’autrui
Le ministère de la Justice n’a pas retenu cet article, mais dans le texte de l’art 2325 la
réforme envisage le cautionnement réel sans le nommer. Le cautionnement réel se voit alors
appliquer les règles du cautionnement. La loi remet en cause le régime du cautionnement réel
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prévu par la JP. Si on regarde les renvois de l’art, le devoir de mise en garde du créancier
s’applique, ainsi que l’obligation d’infirmation, le bénéfice de discussion, toutes les règles
relatives aux recours, et le bénéfice de subrogation. On peut aussi penser que s’appliquent
l’opposabilité des exceptions, et les causes d’extinction. Mais, il
y a des incertitudes. C’est une sûreté réelle qui par exception est soumise à certaines règles du
cautionnement. On n’applique pas le bénéfice de division, els règles sur le décès de la caution,
sur l’étendue du cautionnement, et la mention manuscrite.
Fin.