Georges Péquignot a écrit une thèse en 1945, théorie générale du contrat administratif il développe l’idée ou le contrat adm, n’est pas un authentique contrat et que sous le terme de l’exécution, on ne peut l’assimiler au contrat privé. « Les droits que l’administration tire des contrats administratifs, nous parait consommer un divorce entre celui-ci et les contrats de droits privés. Les droits essentiels de l’administration sont des droits originaux et à vrai dire anti-contractuel. L’administration ne se présente pas comme un contractant ordinaire ». Donc l’adm même si elle s’engage dans les liens contractuels, mais puisqu’elle détient des pouvoirs, l’adm ne peut pas être assimiler à une personne privée. Ce sont des pouvoirs objectifs. 

Au regard de ce pouvoir, face à cette administration le cocontractant de l’administration va avoir certains droits.

La question qui se pose c’est l’établissement d’un équilibre entre l’administration qui dispose de pouvoir au cours de l’exécution du contrat et le cocontractant privé qui n’a pas a abandonné tous ces droits. 

Section1- obligations découlant du contrat (des parties au contrat)

 §1- la définition des obligations contractuelles

Les obligations des parties trouvent leur source dans le contrat lui-même, en particulier dans le cahier des charges. C’est ce document, interprété par le juge à la lumière de la commune intention des parties, qui permet de déterminer le contenu des engagements contractuels. Toutefois, ces obligations ne sont pas figées et peuvent évoluer au cours de l’exécution du contrat.

Identification des obligations contractuelles

Le contrat administratif constitue la base essentielle à partir de laquelle le juge détermine les obligations respectives des parties (CE, 1985, Ville de Montpellier).

Lorsqu’il est confronté à des clauses obscures ou ambiguës, le juge recherche la commune intention des parties (CE, 1984, Mme Géraud). Pour cela, il ne se limite pas au seul texte du contrat : il peut également prendre en compte la manière dont les parties ont exécuté la convention, révélatrice de leur intention réelle (CE, 1944, Razimbaud).

Le juge administratif adopte ainsi une approche souple. Il ne s’arrête pas aux termes employés lorsque ceux-ci dénaturent la volonté commune. Il peut corriger les erreurs matérielles, dépasser les contradictions entre clauses et privilégier l’intention réelle des parties.

Dans l’arrêt CE, 1951, Commune de Lesparrou, le Conseil d’État a même considéré que la commune intention des parties résultait non du contrat lui-même, mais des pourparlers intervenus après sa signature.

De manière encore plus marquée, le juge peut écarter l’application d’une clause pourtant expresse lorsqu’elle contredit la volonté certaine des parties au moment de la conclusion du contrat (CE, 1937, Département des Côtes-du-Nord).

Ainsi, sous couvert de la recherche de la commune intention des parties, le juge dispose d’un pouvoir important d’interprétation du contrat administratif. En pratique, cette notion apparaît parfois comme une fiction juridique, permettant au juge d’adapter le contenu du contrat, souvent dans un sens favorable à l’administration.

La détermination des obligations contractuelle en application des normes en vigueur

Application des normes en vigueur au moment de la conclusion du contrat

En principe, les normes en vigueur au moment de la conclusion du contrat s’appliquent sans difficulté. Ainsi, une loi antérieure au contrat s’impose naturellement aux parties. Cependant, le droit de l’Union européenne peut faire obstacle à l’application de certaines dispositions nationales, notamment aux entreprises étrangères titulaires d’un marché public.

Dans un arrêt de la CJCE, 2008, relatif à l’Allemagne, une loi du Land de Basse-Saxe imposait le versement d’un salaire minimum à des travailleurs détachés employés sous-traité par une entreprise polonaise dans le cadre d’un marché public. La Cour a jugé cette réglementation contraire au principe de libre prestation de services. En application du principe de primauté du droit de l’Union européenne, la directive relative aux travailleurs détachés a donc prévalu sur la loi nationale, empêchant l’imposition de ce salaire minimum.

Ainsi, il y a un certain nombre de règles de l’UE qui peuvent venir limiter l’application de la loi nationale au contrat passé par les pouvoirs adjudicateurs.

Par ailleurs, la question de la langue utilisée dans les procédures de passation des marchés publics s’est posée. Un candidat à un appel d’offre peut-il transmettre son offre en langue étrangère sans traduction française ? 

Loi Toubon de 4 aout 1994 loi relative à l’emploi de la langue française, dans son article 5 prévoit : « Quels qu'en soient l'objet et les formes, les contrats auxquels une personne morale de droit public ou une personne privée exécutant une mission de service public sont parties sont rédigés en langue française. Ils ne peuvent contenir ni expression ni termes étrangers lorsqu'il existe une expression ou un terme français de même sens approuvés dans les conditions prévues par les dispositions réglementaires relatives à l'enrichissement de la langue française. »

Pour résumer la loi Toubon prévoit que les contrats conclus par des personnes publiques doivent être rédigés en français.

Toutefois, le juge administratif a précisé que cette obligation ne s’applique qu’au contrat lui-même, et non aux documents remis lors de la procédure de passation.

Dans l’arrêt CAA Douai, 2014, Société Elicap, il a été admis qu’un candidat puisse présenter une offre en langue étrangère sans traduction. Ainsi, une entreprise peut transmettre des documents en anglais dans le cadre d’un appel d’offres.

Enfin, la question des clauses linguistiques dans les marchés publics a donné lieu à un contentieux spécifique.

Certaines collectivités avaient introduit des « clauses Molière », imposant l’usage du français par les salariés intervenant sur les chantiers, notamment pour des raisons de sécurité du salarié.

Le juge administratif a toutefois sanctionné ce type de clause lorsqu’elle porte atteinte aux principes de la commande publique. En revanche, il admet, sous certaines conditions, les clauses d’interprétariat, qui imposent au titulaire du marché de recourir à un interprète afin de garantir la compréhension des consignes, notamment en matière de sécurité CE, 2017, Ville de Nantes.

Application des normes nouvelles

En principe, le contrat est régi par une exigence de sécurité juridique et de stabilité contractuelle. Le contrat étant la « loi des parties », une loi nouvelle ne s’applique normalement pas aux contrats en cours d’exécution. Cette question de la rétroactivité des normes a toutefois donné lieu à une jurisprudence hésitante.

Le principe : non-application de la loi nouvelle aux contrats en cours

Le Conseil d’État s’aligne sur la jurisprudence judiciaire en posant le principe suivant :

en l’absence de disposition expresse ou d’ordre public, la loi nouvelle ne s’applique pas aux contrats en cours (CE, 2012, Société EDF).

Ce principe découle directement de la sécurité juridique, consacrée notamment par l’arrêt CE, Ass., 2006, Société KPMG, qui impose à l’administration de prévoir, lorsque cela est nécessaire, des mesures transitoires.

Le Conseil constitutionnel adopte une position similaire : sauf dérogation, la loi des parties doit bénéficier d’une certaine stabilité face à l’intervention du législateur.

Les exceptions : application possible de la loi nouvelle

La loi nouvelle peut néanmoins s’appliquer aux contrats en cours dans certaines hypothèses :

Si le législateur l’a expressément prévu, 

Ou si cela résulte implicitement de la loi, 

Ou encore en présence d’un motif d’intérêt général suffisant lié à l’ordre public. 

Cette solution est illustrée par l’arrêt CE, Ass., 8 avril 2009, Compagnie générale des eaux c/ Commune d’Olivet. Dans cette affaire, des contrats de délégation de service public dans les domaines de l’eau et des déchets, conclus pour des durées très longues (jusqu’à 99 ans), ont été remis en cause par des lois postérieures (notamment la loi sapin puis une loi du 2 février 1995, dite loi Barnier).

Le Conseil d’État admet que la loi nouvelle puisse affecter des contrats en cours, mais uniquement si un motif d’intérêt général suffisant le justifie. En l’espèce, la volonté de lutter contre des situations de rente et de protéger les usagers a conduit à limiter la durée ces types de contrats à une durée de 20 ans. Ainsi, certains contrats sont devenus caducs à compter du 2 février 2015, même s’ils prévoyaient leur terme à 2032. 

NB : on ne peut interdire au sortant du contrat de recandidater.

Illustration contemporaine : les concessions autoroutières

Cette logique de la jurisprudence commune Olivet a été envisagée dans le domaine des concessions autoroutières. À la suite de critiques de la Cour des comptes dénonçant des « rentes de situation », le gouvernement a envisagé en 2020 de mettre fin de manière anticipée à certains contrats.

Dans un avis du 6 février 2020, le Conseil d’État a indiqué que, si des bénéfices anormalement élevés étaient constatés, l’autorité concédante pouvait envisager une résiliation. Toutefois, une telle décision exposerait l’État à indemniser les concessionnaires pour leur manque à gagner. Finalement, le gouvernement a choisi de laisser ces contrats aller à leur terme jusqu’en 2030.

L’absence d’application de la loi nouvelle en l’absence de motif d’intérêt général

À l’inverse, en l’absence de motif d’intérêt général ou de disposition d’ordre public, la loi nouvelle ne s’applique pas aux contrats en cours. Dans l’arrêt CE, 2012, M. C, le Conseil d’État a jugé que l’entrée en vigueur d’une loi relative aux agents publics n’affectait pas les contrats en cours de recrutement.

Le cas particulier des agents contractuels

Les agents contractuels de droit publics sont dans une situation particulière, car leur contrat présente une nature essentiellement non contractuelle. Loin d’être la loi des parties, ça ressemble à un contrat attributif de situation légale et règlementaire (Léon Duguit). L’agent contractuelle se retrouve dans une situation comparable à celle du fonctionnaire bien qu’ils aient un statut différent. 

Ainsi, la plupart des clauses du contrat sont déterminé par des règles impératives qui priment sur la volonté des parties, CE, 1979, Mme Rabut. Dans cet arrêt, le CE énonce clairement que dans toute une série de domaine, il y a une emprise statutaire. Donc régi non pas par le contrat mais des règles légales et règlementaire. 

Par voie de conséquence, le droit règlementaire l’emporte sur les stipulations contractuelles ; les agents au contrat ne peuvent s’opposer à la modification de leur situation dans l’intérêt et pour les besoins du service ; les agents contractuels n’ont pas un droit acquis en vertu de son contrat y compris en matière de rémunération.

Nouveauté : les agents contractuels étaient tjrs en CDD, mais depuis certaines années, il existe des CDI publics.

L’apport de la jurisprudence « Béziers »

Enfin, la jurisprudence CE, Commune de Béziers consacre les principes de stabilité et de loyauté des relations contractuelles. Ces principes sont applicables aux agents contractuels : ils peuvent s’en prévaloir dans le cadre d’un recours de plein contentieux pour contester les conditions d’exécution de leur contrat.

§2- les obligations respectives des parties

Les obligations du cocontractant

Bien que le contrat administratif soit traditionnellement présenté comme un contrat déséquilibré au profit de l’administration, la jurisprudence administrative met de nombreuses obligations à la charge aussi bien de l’Administration que du cocontractant privé.

Celui-ci doit notamment respecter des obligations générales, telles que les règles d’hygiène et de sécurité, mais aussi des obligations spécifiques découlant du contrat.

Obligation d’exécuter le contrat (respecter les engagements figurant dans le contrat)

Le cocontractant est tenu d’exécuter l’ensemble des engagements prévus au contrat : livrer les prestations convenues, réaliser les travaux ou encore atteindre les objectifs fixés, notamment dans les marchés globaux de performance. Certains contrats imposent également des obligations particulières, comme l’entretien ou le renouvellement des équipements (par exemple, dans un marché de transport scolaire, le renouvellement du matériel roulant).

Cette exécution doit être continue. Dans l’arrêt CE, 1976, Ville d’Amiens, le Conseil d’État affirme que le cocontractant doit assurer de manière continue l’exécution du contrat. L’exception d’inexécution ne peut être invoqué par le cocontractant privé de l’administration (c’est-à-dire refuser d’exécuter ses obligations au motif que l’administration n’exécute pas les siennes).

Toutefois, une évolution est intervenue avec l’arrêt CE, 2014, Grenke Location :

le Conseil d’État admet qu’une clause contractuelle puisse prévoir la résiliation du contrat en cas de défaut de paiement de l’administration, à condition :

que le contrat ne porte pas directement sur l’exécution du service public,

et que certaines garanties soient respectées (mise en demeure préalable, absence d’atteinte à un motif d’intérêt général).

Obligation d’exécuter les ordres de services et les mesures prise par l’Adm contractante

Les obligations du cocontractant privé peuvent découler du contrat et de son interprétation, mais aussi des ordres de services résultant des pouvoirs unilatéraux de l’Administration. Ainsi, dans les marchés de travaux, le CCAG impose au cocontractant d’obéir aux ordres de service.

Même s’il conteste un ordre de service (par exemple parce qu’il modifie la nature ou l’ampleur des travaux), le cocontractant doit l’exécuter. Le refus du cocontractant doit s’exprimer sous forme de réserve qui entreront en ligne de compte en cas de litige ou liquidation financière du contrat, mais ça ne le dispense pas d’exécuter.

Le refus d’exécuter un ordre de service constitue une faute susceptible d’entraîner la résiliation du contrat aux torts du cocontractant (CE, 1994, Société Mitterroise de plâtrerie et de construction).

L’obligation d’exécuter le contrat conformément aux règles de l’art et le devoir de conseil

Le cocontractant est un professionnel : il doit donc exécuter le contrat conformément aux règles de l’art, en mobilisant son savoir-faire technique. A ce titre, il est également tenu d’un devoir de conseil envers l’Administration. Il doit notamment : 

signaler les insuffisances ou incohérences du contrat,

alerter sur les risques techniques ou juridiques,

proposer les adaptations nécessaires.

Cette obligation existe même si le contrat est silencieux sur certains points. Ainsi, un architecte peut voir sa responsabilité engagée s’il n’a pas correctement conseillé la personne publique. De même, certains professionnels, comme les avocats, sont tenus d’obligations spécifiques (signaler certaines infractions). Par exemple, l’article 40 du code de procédure civile impose de saisir le procureur de la République en raison de l’infraction constatée.

L’obligation d’exécuter personnellement le contrat

L’intuitu personae joue un rôle majeur dans les contrats publics. Cela entraine 2 conséquences :

Impossibilité de sous-traiter totalement le contrat

Encadrement des changements juridiques qui peuvent affecter le cocontractant pendant la durée d’exécution (type, fusion, acquisition)

Se pose une question sur la cession de contrat ? est-il possible pour un nouveau titulaire de se substituer au titulaire initial du contrat public ?

Le Code de la commande publique encadre ces hypothèses (art. R.2194-6 pour les marchés publics et R.3135-6 pour les concessions) :

Si la cession est prévue dans le contrat initial : une clause de réexamen peut autoriser le changement de titulaire sans nouvelle mise en concurrence (ex : cession d’une licence dans un marché de transport). C’est le cas où le contrat prévoyait la possibilité qu’un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial.

En cas de restructuration de l’entreprise (fusion, absorption) où l’opérateur économique change : la substitution est possible à condition :

qu’elle n’entraîne pas de modification substantielle du contrat,

qu’elle ne vise pas à contourner les règles de publicité et de mise en concurrence.

Dans ce cas, un avenant de transfert doit être conclu. L’acheteur vérifie alors que le nouveau titulaire présente les garanties techniques et financières requises. Sans cet avenant le transfert ne peut avoir lieu

La jurisprudence encadre également ces situations, notamment avec 2 décisions qui constituent le cadre général dans lequel il faut se placer : CE, 2000, avis section des finances et CJCE, 2008, pressetext 

L’administration peut-elle s’opposer à une cession de contrat ? 

Le principe est que si le cocontractant présente les garanties financières et professionnel, l’Administration, ne peut le refuser. Toutefois, certaines situations ne constituent pas une cession. Dans l’arrêt CE, 1996, Société des téléphériques du massif du Mont-Blanc, l’affaire concerne une prise de contrôle du capital public d’une société titulaire de la SEM. Le juge eut à répondre à la question de savoir si cette prise de capital constitue une cession qui initialement était une SEM. Le Conseil d’État considère qu’un changement dans la répartition du capital n’entraîne pas un changement de cocontractant. Néanmoins, l’administration peut résilier le contrat en cas de risque de conflit d’intérêts.

L’obligation d’exécuter le marché dans le délai imparti

Le cocontractant doit respecter les délais d’exécution prévus au contrat. En cas de retard, des pénalités de retard peuvent être appliquées si elles sont prévues contractuellement. À défaut, le juge administratif peut se référer à des situations comparables pour apprécier un délai raisonnable (CE, 1951, Ville de Paris).

Lorsqu’une personne privé cocontractant ne respecte pas le délai la mise en œuvre de pénalités de retard est mise en avant dans le contrat. Si ce n’est pas prévu par le contrat, le JA, va regarder les situations analogues pour fixer la durée normale d’un tel contrat, CE 1951, ville de Paris.

Le délai initialement prévu peut toutefois évoluer :

en cas de modification du contrat,

en cas de changement de réglementation,

ou en présence de circonstances exceptionnelles.

À titre d’exemple, pendant la crise sanitaire du COVID-19, des ordonnances ont permis de prolonger les contrats en cours. Cette logique s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence CE, 1918, Heyriès, relative aux circonstances exceptionnelles.

L’obligation d’assurance

Le cocontractant doit souscrire les assurances nécessaires, notamment dans les marchés de travaux. Le CCAG impose en particulier une assurance couvrant obligatoirement sa responsabilité civile et la garantie décennale (obligatoire en matière de construction). Dès qu’il y a dommage aux tiers le cocontractant privé doit s’en charger. 

Par ailleurs, une assurance dommages-ouvrage pèse sur le maître d’ouvrage (souvent la personne publique), conformément au code des assurances.

CAA Bordeaux, 2023 : Le maitre de l’ouvrage avait imposé aux titulaires du contrat de construction, la souscription d’une assurance non prévue au contrat. Les documents du marché prévoyaient l’obligation pour l’entreprise privée de souscrire une police d’assurance responsabilité civile et une assurance garantie décennale. Mais les documents du marché n’avaient pas prévu une obligation pour le cocontractant de souscrire des assurances tout risque du chantier. Et la ville avait imposé lors du début du contrat au titulaire la souscription de cette assurance tout risque du chantier, donc la Cour a considéré que le maitre d’ouvrage commettait une faute en imposant au titulaire cette assurance non prévu par le contrat, et le titulaire a été condamné. 

Les obligations de l’Administration contractante

Il y a un certain nombre de textes législatifs qui vont imposer des obligations à la personne publique contractante au premier rang desquels, la loi sur la maitrise d’ouvrage publique dite loi MOP. 

Parmi ces textes, la loi relative à la maîtrise d’ouvrage publique (dite loi MOP de 1985), aujourd’hui codifiée dans le Code de la commande publique (articles L.2410-1 et suivants), impose des obligations précises aux maîtres d’ouvrage publics. Ainsi, pour toute opération de construction, l’acheteur public qui projette la construction d’un ouvrage doit notamment :

s’assurer de la faisabilité et de l’opportunité du projet,

définir les besoins,

exercer les missions qui lui sont attribuées par la loi.

Le maitre d’ouvrage ne peut se soustraire à ces obligations. D’ailleurs la première obligation de la personne publique c’est de respecter la loi.

Il existe la possibilité de conclure des mandats de maitrise d’ouvrage ou des délégations de maitrise d’ouvrage. Très couramment les maitres d’ouvrage fait usage de ce pouvoir à déléguer à des mandataires des obligations qui sont les leurs, prévu par le code de la commande pub tout en limitant les obligations pouvant être délégués.

Obligation de faciliter l’exécution du contrat

L’administration doit créer les conditions permettant au cocontractant d’exécuter correctement le contrat.

Fournir des informations fiables

Dès la conclusion du contrat, la personne publique doit transmettre des données exactes et complètes afin de permettre au cocontractant d’élaborer une offre pertinente. Elle engage sa responsabilité en cas :

si elle fourni de fausses informations

d’erreur dans l’estimation du marché,

de sous-évaluation des quantités,

ou de défaut de conception de l’ouvrage.

Tout au long de l’exécution, elle doit également fournir les éléments nécessaires à l’exécution du contrat. Si le contrat prévoit que la personne publique doit remettre à son cocontractant un certain nombre d’ouvrage et d’équipement dans un délai avant exécution du contrat, donc elle doit les remettre. Par exemple, si elle tarde à remettre des équipements indispensables, elle commet une faute. Dans l’arrêt CE, 1958, OPHLM du département de la Seine, le juge se réfère à la commune intention des parties pour apprécier ce manquement. Le cocontractant privé doit mettre en demeure la personne privée de lui remettre les équipements et une indemnité de mise en retard pourrait être mise à la charge de l’administration à partir du délai de mise en demeure. 

Exercer ses pouvoirs pour faciliter l’exécution (notamment vis-à-vis des tiers)

L’administration doit utiliser ses pouvoirs, notamment de police, pour garantir de bonnes conditions d’exécution du contrat. Dans l’arrêt CE, 1976, Ville d’Amiens, le juge a considéré que l’Administration a commis une faute, pour ne pas avoir poursuivi les fraudeurs alors que des automobilistes se garaient dans le parc public sans payer. Elle a donc été sanctionnée parce que cela qui portait préjudice au cocontractant. Ces jurisprudences montrent que l’administration doit utiliser son pouvoir de police pour faciliter l’exécution du contrat vis-à vis des tiers. 

Les contrats de concession reposent, dans leur économie générale, sur un monopole d’exploitation : la personne publique doit donc veiller à protéger ce monopole.

Dans l’arrêt CE, 1865, Ville de Marseille, une personne était titulaire d’un contrat pour enlever les déchets sur la voie publique à Marseille. Or, l’administration municipale avait laissé d’autres entreprises intervenir pour réaliser ces prestations. Autrement dit, la ville n’avait pas empêché ces interventions concurrentes. Le Conseil d’État a donc estimé que la ville avait manqué à ses obligations en ne protégeant pas le monopole de son cocontractant et en n’interdisant pas à d’autres entreprises d’agir.

Cependant, cette protection du concessionnaire doit être conciliée avec le respect du droit de la concurrence. Dans l’arrêt CE, 1997, Million et Marais, le Conseil d’État affirme que la personne publique doit respecter les règles de concurrence et ne pas placer son cocontractant en situation d’abus de position dominante. Ainsi, l’administration protège son concessionnaire, mais sans porter atteinte à la concurrence.

Dans l’arrêt CAA Paris, 1992, Société Tahiti Moorea Service, il était question d’une liaison maritime entre deux villes faisant l’objet d’une concession de service public conclue entre la Polynésie et la société Moorea Service. Bien que la société ait obtenu une licence, l’exploitation était déficitaire. La cour administrative d’appel de Paris rappelle que, même en l’absence de clause expresse limitant la concurrence, il appartient à la personne publique concédante de ne pas prendre de mesures susceptibles d’empêcher le concessionnaire de poursuivre son activité. En l’espèce, la Polynésie avait autorisé d’autres sociétés à exploiter ce service de transport maritime, ce qui a été considéré comme un manquement à ses obligations contractuelles, avec des conséquences pour elle.

Ainsi, même sans clause spécifique, il incombe à la personne publique de faire preuve de prudence et de ne pas permettre à des entreprises concurrentes d’empiéter sur l’activité du concessionnaire. Cette obligation est confirmée par la jurisprudence du Conseil d’État.

Obligation d’utiliser ses pouvoirs unilatéraux et notamment son pouvoir de contrôle

S’agissant des cessions de contrats, l’accord de la personne publique est nécessaire. La question est donc de savoir si l’administration est libre de refuser une cession. La jurisprudence encadre strictement ses pouvoirs dans ces contrats conclus intuitu personae.

Dans l’arrêt CE 1932, Melon, le Conseil d’État précise que l’administration doit répondre à une demande de cession dans un délai raisonnable. Si elle garde le silence au-delà de ce délai, sa responsabilité peut être engagée. Elle ne peut pas recourir à des manœuvres dilatoires en retardant abusivement sa réponse : le silence prolongé est alors assimilé à un refus fautif.

Par ailleurs, lorsque l’administration est saisie d’une demande de cession ou d’agrément, elle ne dispose pas d’un pouvoir discrétionnaire pour refuser. Dans l’arrêt CE 1944, Commune de Balagny, le Conseil d’État a jugé que le refus ne peut être fondé que sur l’incapacité technique ou financière du concessionnaire proposé. Si ces conditions ne sont pas réunies, le cocontractant peut demander au juge l’annulation du refus.

Ainsi, face à un projet de cession, la personne publique doit exercer un véritable contrôle. Si elle fonde son refus sur des motifs erronés ou injustifiés, elle s’expose à une sanction.

L’obligation de payer le prix

L’administration est tenue de payer le prix prévu au contrat. À défaut, elle commet un manquement constitutif d’un défaut de paiement, comme l’a rappelé le Conseil d’État dans l’arrêt CE 1996, Centre hospitalier de Pointe-à-Pitre.

Cette obligation s’exerce dans des délais encadrés et à travers un document essentiel : le décompte général définitif (DGD). Ce document retrace l’ensemble des opérations liées à l’exécution du marché. Il correspond au solde final des droits et obligations des parties, en intégrant tous les éléments actifs et passifs. Le DGD présente deux caractéristiques principales :

Il est indivisible : il récapitule l’ensemble des sommes versées au titulaire (avances, acomptes), mais aussi celles qui viennent en déduction au titulaire du marché (pénalités de retard, intérêts moratoires). Il opère donc une compensation globale entre les créances et les dettes des parties.

Il est intangible : s’il n’est pas contesté dans les délais prévus par le CCAG ou le CCAP, il devient définitif dès sa notification et ne peut plus être remis en cause, sauf en cas d’erreur matérielle.

Le Code de la commande publique et, en particulier, les CCAG (notamment celui relatif aux travaux), prévoient une procédure détaillée d’établissement du DGD.

D’abord, le titulaire du marché établit un projet de décompte final, qui constitue sa demande de paiement final. À compter de la notification de la réception des travaux (qui marque la fin de l’exécution du marché), l’entreprise dispose en principe d’un délai de 45 jours pour établir ce document.

En matière de marché de travaux, la réception constitue l’acte essentiel qui met fin aux relations contractuelles. À compter de sa notification, il appartient à l’entreprise d’établir son projet de décompte final ; son absence vaut carence.

Ce projet est ensuite transmis au maître d’œuvre, qui en est le destinataire. Celui-ci exerce un rôle de contrôle et de conseil : il peut accepter ou rectifier le projet. Une fois validé ou modifié, ce document devient le décompte final et est transmis au maître d’ouvrage.

Enfin, lorsque le représentant de l’acheteur notifie le décompte au titulaire (par ordre de service), celui-ci a droit au paiement dans un délai de 30 jours. Si le décompte est signé sans réserve par l’acheteur, il devient alors le DGD, qui s’impose aux parties. À défaut de contestation dans les délais, il acquiert un caractère définitif.

En cas de désaccord entre les parties, un règlement amiable doit être recherché. Avant toute saisine du juge, le litige doit être porté devant un comité consultatif de règlement des différends.

Section 2- Les pouvoirs de l’Administration contractante

Ces pouvoirs sont exercés dans l’intérêt général, mais leur usage doit préserver les intérêts du cocontractant privé. Il existe donc un équilibre à trouver entre la poursuite de l’intérêt général et la protection du partenaire contractuel.

Cet équilibre se manifeste à plusieurs niveaux : entre les pouvoirs et les obligations de l’administration, mais aussi entre les différents pouvoirs dont elle dispose.

Il s’agit d’un équilibre évolutif. On observe par exemple un allègement du pouvoir de direction de l’administration, accompagné d’un renforcement des obligations de transparence pesant sur le partenaire privé. Cet équilibre est également contingent, car il varie selon la nature du contrat et selon le partenaire. Ainsi, le pouvoir de modification unilatérale n’a pas la même portée dans un contrat conclu entre deux personnes publiques : il ne peut pas être exercé de manière excessive dans ce type de relations.

Pour encadrer ces situations, le juge du contrat a vu ses pouvoirs renforcés. Le Conseil d’État a admis qu’une personne publique puisse demander au juge l’annulation de mesures unilatérales, comme une résiliation ou une modification unilatérale. C’est ce qu’illustrent les arrêts CE 1989, Département de la Moselle et CE 1992, Commune d'Ivry-sur-Seine.

Ainsi, l’équilibre est à la fois dosé, évolutif et contingent.

Ces pouvoirs font toutefois l’objet de critiques, parfois contradictoires. D’une part, ils ne seraient pas spécifiques aux contrats administratifs, car des mécanismes similaires existent en droit privé : le Code civil reconnaît lui aussi la possibilité pour une partie de prendre certaines mesures unilatérales à l’égard de son cocontractant. D’autre part, ces pouvoirs sont parfois présentés comme le vestige d’un certain archaïsme des contrats publics, en raison de leur caractère unilatéral, qui constitue une critique classique.

§1- Le pouvoir de direction et d’orientation de l’exécution du contrat

Le pouvoir de direction apparaît comme inversement proportionnel à l’autonomie contractuellement accordée au cocontractant de l’administration.

Dans certains cas, un tel pouvoir de direction et d’orientation du contrat au profit de la personne publique est nécessaire. Par exemple, en matière de maîtrise d’ouvrage, l’administration doit pouvoir encadrer et orienter l’exécution du contrat.

Un exemple permet de comprendre : dans un contrat d’agent public, le pouvoir de direction permet à l’employeur de donner des instructions à l’agent. En revanche, pour d’autres types de contrats, ce pouvoir soulève davantage de difficultés. Ainsi, dans une convention de service public, il y a une logique de délégation : l’administration confie la gestion du service à un cocontractant privé, ce qui implique de lui laisser une certaine autonomie. La personne publique n’abandonne pas la mission de service public, mais elle ne peut pas non plus s’immiscer excessivement dans la gestion, sous peine de commettre une faute.

Le pouvoir de direction conféré à la personne publique peut donc la conduire à commettre des erreurs susceptibles d’engager sa responsabilité, voire d’affecter la validité du contrat. Par exemple, si elle intervient dans des choix techniques précis (emplacement de l’ouvrage, choix des matériaux, procédés utilisés), elle peut voir sa responsabilité engagée pour faute simple.

À l’inverse, la responsabilité de l’administration peut également être engagée en cas d’exercice tardif ou de non-exercice de ce pouvoir de direction. Les situations de retard donnent fréquemment lieu à des litiges. Dans l’arrêt CE, 1872, Artigue, le Conseil d’État a jugé que l’administration avait commis une faute en ne transmettant pas, contrairement à ses obligations contractuelles, les informations nécessaires, traduisant ainsi une carence dans l’exercice de ses pouvoirs.

Par ailleurs, l’usage du pouvoir de direction doit être finement dosé pour éviter toute immixtion excessive dans l’exécution du contrat. Dans l’arrêt CE, 1980, Delair, un entrepreneur avait, sur instruction de l’administration, abattu un pylône, ce qui avait entraîné la destruction d’un autre pylône. Le Conseil d’État a considéré qu’il y avait une immixtion de l’administration dans le choix du procédé technique, constituant une faute de nature à atténuer la responsabilité de l’entrepreneur.

Ainsi, un usage inapproprié du pouvoir de direction conduit le juge à délimiter les compétences respectives des parties au contrat.

§2- Le pouvoir de modification unilatérale du contrat

La décision de la personne publique (PPQ) qui procède à une modification unilatérale du contrat constitue une mesure d’exécution : au cours de l’exécution, l’administration décide de modifier le contrat. La question est donc de savoir si elle est compétente pour le faire unilatéralement.

Dans le domaine des concessions de service public, ce pouvoir est reconnu au nom du principe de mutabilité du service public. C’est à partir de ce type de contrat que la jurisprudence a dégagé les pouvoirs unilatéraux de l’administration, notamment avec les arrêts CE 1902, Compagnie nouvelle du gaz de Déville-lès-Rouen et CE 1910, Compagnie générale française des tramways.

Le second arrêt est particulièrement célèbre : l’État avait imposé de nouvelles rames de tramway à la compagnie concessionnaire, le préfet modifiant unilatéralement les conditions du contrat. La question était de savoir si cela était possible. Cette modification augmentait les contraintes pesant sur le concessionnaire, alors même que l’État avait initialement concédé le service. Pourtant, comme l’explique Léon Blum, « ce n’est pas un abandon » : l’État reste garant du service public vis-à-vis de l’ensemble des citoyens.

Autrement dit, ce n’est pas parce que l’État délègue qu’il abandonne la mission de service public. Il en demeure responsable et, si les nécessités du service l’exigent, il peut imposer au cocontractant une modification unilatérale du contrat, en agissant comme puissance publique.

Cette logique s’accompagne de la notion d’équation financière : dans toute concession, le cocontractant accepte le contrat en contrepartie d’une rémunération. Si l’administration impose des obligations supplémentaires, le concessionnaire doit être indemnisé afin de maintenir l’équilibre financier initial du contrat.

Ainsi, le Conseil d’État reconnaît le pouvoir de modification unilatérale au nom de la mutabilité du service public, y compris en l’absence de fondement écrit. Cela est confirmé par l’arrêt CE 1983, Union des transports publics et régionaux, qui souligne l’importance de ce pouvoir. De même, dans l’arrêt CE 27 octobre 2010, Syndicat intercommunal des transports publics de Cannes, le Conseil d’État affirme que l’autorité compétente peut organiser le service et modifier unilatéralement le contrat dans l’intérêt général. En l’espèce, la société délégataire avait refusé de se conformer aux modifications imposées, ce qui a été qualifié de faute.

Cela étant, si l’existence de ce pouvoir ne fait aucun doute, son exercice est strictement encadré par la jurisprudence.

Dans l’arrêt CE 2017, Commune d’Aix-en-Provence, le Conseil d’État précise que la modification ne doit pas, par son ampleur, changer la nature globale du contrat ni introduire des conditions qui auraient pu attirer d’autres candidats lors de la procédure initiale. Cette limite est confirmée dans l’arrêt CE 2018, Compagnie des Parcs et Passeurs du Mont-Saint-Michel : les parties ne peuvent pas, par avenant, apporter des modifications substantielles au contrat.

Un avenant est un contrat conclu entre les mêmes parties que le contrat initial, qui en modifie le contenu et les obligations. Toutefois, il ne peut pas servir à contourner les règles de mise en concurrence et de publicité : si la modification est substantielle, il faut conclure un nouveau contrat avec une nouvelle procédure.

Cette jurisprudence est aujourd’hui codifiée dans le Code de la commande publique, notamment à l’article L. 2194-1, qui prévoit les cas limitatifs dans lesquels un contrat peut être modifié sans nouvelle mise en concurrence :

lorsque les modifications sont prévues dès l’origine (clauses de réexamen), comme l’a admis le Conseil d’État dans l’affaire « Notre-Dame-des-Landes » ;

en cas de circonstances imprévues qu’un acheteur diligent ne pouvait pas anticiper (CE 2003, Commune de Lens ; CE 2020, Société Goiltoll), situation notamment rencontrée pendant la crise du Covid ;

lorsqu’un nouveau titulaire se substitue à l’ancien, dans certaines conditions (CJUE, 2008, Pressetext) ;

lorsque les modifications ne sont pas substantielles, c’est-à-dire qu’elles ne modifient ni l’économie du contrat, ni son objet, ni le titulaire en dehors des cas admis ;

lorsque les modifications sont de faible montant, dans les limites fixées par l’article R. 2194-8.

L’article R. 2194-7 précise d’ailleurs, a contrario, ce qu’est une modification substantielle : celle qui modifie l’économie du contrat en défaveur du cocontractant, change considérablement son objet, ou remplace irrégulièrement le titulaire.

Par ailleurs, la jurisprudence a posé une limite importante concernant les clauses financières. Dans l’arrêt CE 1941, Hôpital de Chauny, le Conseil d’État affirme que l’administration ne peut pas modifier unilatéralement les conditions financières du contrat, car elles relèvent de l’équation financière initiale, sauf si le contrat le prévoit.

En pratique, les contrats publics, notamment les délégations de service public, comportent souvent des clauses de révision (ou clauses de rendez-vous) permettant d’adapter les conditions financières en cours d’exécution. Dans l’affaire CAA, 2007, Vivendi Commercial confirmée par CE 2010, Société Vivendi Universal, une clause prévoyait la révision des tarifs de l’eau après cinq ans. La baisse décidée dans ce cadre a été jugée légale, car elle résultait de l’application d’une clause acceptée dès la signature du contrat.

Enfin, lorsque la personne publique modifie unilatéralement le contrat, elle doit en compenser les effets financiers. Les CCAG, notamment en matière de travaux, prévoient un droit à indemnisation lorsque la modification entraîne une variation importante de la masse des travaux.

La charge de la preuve incombe au cocontractant :

en cas d’augmentation des travaux, il doit démontrer qu’ils résultent d’ordres de service de l’administration et qu’ils lui profitent ;

en cas de diminution importante, il peut également obtenir une indemnisation, comme dans l’arrêt CE, 1950, Ministre des Travaux publics, où une baisse de plus d’un sixième de la masse des travaux a été reconnue.

Si la personne publique refuse de tirer les conséquences financières des modifications qu’elle a imposées, elle commet une faute. Cette faute peut être caractérisée comme particulièrement grave au regard de la jurisprudence issue de l’arrêt « Béziers », notamment lorsque le cocontractant, de son côté, refuse de se conformer aux modifications imposées.

§3- Le pouvoir de sanction de l’Administration

L’administration dispose d’un pouvoir de sanction dans le cadre du contrat, au titre du privilège du préalable. Ainsi, la personne publique peut infliger des sanctions à son cocontractant même en l’absence de stipulations contractuelles, comme l’a affirmé le Conseil d’État dans l’arrêt CE 1907, Deplanque, en application de ce privilège (également consacré dans l’arrêt CE Préfet de l’Eure).

Se pose alors la question de savoir si l’administration peut laisser le juge prononcer la sanction à sa place. Dans l’arrêt CE 1978, Blum, le Conseil d’État admet qu’en matière contractuelle, l’administration peut saisir le juge afin qu’il prononce lui-même la sanction.

Il faut distinguer les décisions administratives des véritables sanctions : en cas de faute du cocontractant, l’administration peut prendre certaines décisions qui ne constituent pas des sanctions. Par exemple, dans l’arrêt CE 1924, Olivier, le Conseil d’État admet que, même si une somme a été versée, l’administration peut en demander le remboursement en cas de faute du cocontractant.

Parmi les sanctions proprement dites, on distingue plusieurs types :

Les pénalités financières contractuelles : les contrats prévoient souvent des clauses pénales imposant une sanction financière en cas de manquement (notamment dans les CCAG de travaux). Ces pénalités peuvent être appliquées sans qu’il soit nécessaire de démontrer l’existence d’un préjudice. Toutefois, depuis l’arrêt CE 2008, SARL Serbois, le juge dispose d’un pouvoir de modulation (ou de modération) de ces pénalités. 

La mise en régie : il s’agit d’une sanction coercitive permettant à la personne publique de se substituer temporairement au cocontractant pour assurer l’exécution du service. Ce pouvoir est reconnu comme inhérent à tout contrat de service public par l’arrêt CE 1985, OPHLM d’Avignon.

Dans l’arrêt CE 2017, Société Douaisienne de chaleur, la commune de Clichy-sous-Bois avait prononcé une mise en régie contre une société délégataire d’un réseau de chauffage urbain, en raison de l’absence de contrats d’abonnement avec certains copropriétaires. Le Conseil d’État a toutefois donné raison à la société, estimant que la commune confondait le contrat de délégation avec les contrats d’abonnement conclus avec les usagers : aucune faute contractuelle ne pouvait donc être reprochée sur ce fondement. 

La résiliation-sanction : l’administration peut résilier le contrat à titre de sanction, même sans texte, comme l’a affirmé le Conseil d’État dans l’arrêt CE 1983, Comexp. Toutefois, cette sanction est réservée aux manquements les plus graves, comme l’illustre l’arrêt CE 2001, Syndicat intercommunal Guzet-Neige. 

Quelle que soit la sanction envisagée, une procédure doit être respectée :

La mise en demeure : elle est obligatoire avant toute sanction. À défaut, la sanction est illégale. Elle doit préciser de manière exacte les manquements reprochés au cocontractant et lui laisser un délai raisonnable pour régulariser la situation. 

La motivation : la sanction constituant une décision individuelle défavorable, elle doit être motivée conformément à la loi de 1979, aujourd’hui codifiée dans le Code des relations entre le public et l’administration (CRPA).

§4- La résiliation unilatérale

Le pouvoir de résiliation existe-t-il de plein droit, quel que soit le type de contrat ? Le Conseil d’État a reconnu l’existence d’un pouvoir général de résiliation au profit de l’administration. Dès 1927, il admet que l’administration peut rompre un contrat si elle estime qu’il n’est plus utile au service public, sous réserve d’indemniser le cocontractant pour les pertes subies.

Ce principe est réaffirmé dans l’arrêt CE 1958, Distillerie de Magnac-Laval : la personne publique dispose de ce pouvoir même en l’absence de texte et ne peut pas y renoncer par avance, y compris par une clause contractuelle. Cette solution est illustrée notamment par l’arrêt CE 1985, Eurolat, relatif à un contrat d’occupation du domaine public.

La jurisprudence a reconnu ce pouvoir de plein droit dans différents types de contrats administratifs (marchés de travaux, fournitures, délégations de service public, baux emphytéotiques…), comme dans l’arrêt CE 1985, Demouchy.

La question de la constitutionnalité de ce pouvoir s’est posée. Le Conseil d’État a considéré qu’il fait partie des règles applicables aux contrats administratifs et qu’il est conforme aux exigences constitutionnelles. Dans l’arrêt CE 1994, Raffineries grecques, il confirme que ce pouvoir ne méconnaît pas la Convention européenne des droits de l’homme.

Le Conseil d’État a également étendu ce pouvoir à certaines situations particulières. Dans l’arrêt CE 2015, Société Le Jardin d’Acclimatation, il admet qu’un concessionnaire puisse résilier unilatéralement un contrat de sous-concession, à condition de respecter une mise en demeure préalable. Le pouvoir de résiliation unilatérale peut donc aussi exister au profit du sous-concessionnaire.

Par ailleurs, le CCAG Travaux du 30 mars 2021 prévoit expressément la possibilité de résilier le contrat (articles 49 et suivants), notamment :

en cas de faute du titulaire ; 

pour motif d’intérêt général (article 50.4), ouvrant droit à une indemnité au moins égale à 5 % du montant hors taxes du marché. 

La présence d’une clause de résiliation unilatérale dans un contrat ne suffit toutefois pas à en faire un contrat administratif. Dans l’arrêt TC 2008, Société Verrière, le Tribunal des conflits précise qu’une telle clause n’est pas nécessairement exorbitante du droit commun, ce qui peut conduire à reconnaître la compétence du juge judiciaire.

S’agissant des motifs de résiliation, le juge administratif se montre relativement souple. Dans les concessions de service public, l’intérêt général se confond souvent avec celui du service public : amélioration, réorganisation ou suppression du service peuvent justifier une résiliation. La dégradation des relations contractuelles peut également constituer un motif valable, notamment en cas de perte de confiance (intuitu personae), comme dans l’arrêt CE 1975, Société du Port de pêche de Lorient. De même, l’administration peut résilier un contrat après modification du capital du concessionnaire, comme l’a admis le Conseil d’État dans un arrêt du 31 juillet 1996.

En revanche, le juge est beaucoup plus strict lorsque l’administration invoque des motifs financiers. Dans l’arrêt CE 1992, Commune d’Ivry-sur-Seine, il juge que l’insuffisance de crédits ne peut justifier la non-exécution des obligations contractuelles.

Lorsque l’administration exerce son pouvoir de résiliation, elle doit en principe indemniser le cocontractant. Toute résiliation sans faute de celui-ci ouvre droit à la réparation intégrale du préjudice, comme l’affirme l’arrêt CE 1985, Demouchy.

Comme le souligne Pierre Delvolvé, « la sécurité juridique est protégée par la sécurité financière ». Toutefois, si le principe d’indemnisation est consacré, le contrat peut prévoir l’absence d’indemnité : une telle clause est valable, comme l’a jugé le Conseil d’État dans l’arrêt CE 1952, Cazautets. En revanche, une telle clause n’est pas possible dans les contrats conclus entre personnes publiques.

La question peut aussi se poser de savoir si le contrat peut prévoir une indemnisation supérieure au préjudice subi. L’administration ne pouvant consentir de libéralités, cette indemnisation doit rester proportionnée. Dans l’arrêt CE 2017, Commune du Croisic, le juge vérifie que le montant versé n’est pas manifestement disproportionné au regard du préjudice.

En l’absence de stipulation contractuelle, le principe d’indemnisation s’applique également, y compris dans la fonction publique. Dans l’arrêt CE 1965, Vallois, le Conseil d’État reconnaît un droit à indemnité même en l’absence de clause.

Enfin, lorsque la résiliation intervient pour un motif d’intérêt général, l’administration doit réparer l’intégralité du dommage causé, y compris les pertes subies et les bénéfices manqués, comme dans l’arrêt CE 1959, Société des Alcools du Vexin.

Toutefois, cette obligation d’indemnisation ne s’applique que si aucune faute du cocontractant n’est établie : en cas de faute, celle-ci peut exonérer totalement ou partiellement la personne publique de son obligation d’indemniser.

Chapitre V- La responsabilité contractuelle de l’Administration

Dans un contrat administratif, la personne publique ne peut jamais se départir de ses prérogatives de puissances publiques car ce contrat est toujours peu ou prou relatif au sp.

Sous-chapitre 1- Le champ d’application de la responsabilité contractuelle

En l’absence de contrat régulièrement formé — par exemple en cas de contrat nul ou caduc — il ne peut pas y avoir de responsabilité contractuelle, puisqu’il n’existe plus de lien contractuel. En revanche, une responsabilité peut subsister sous d’autres formes :

une responsabilité quasi-délictuelle ; 

une responsabilité quasi-contractuelle. 

À l’inverse, lorsqu’un contrat est régulièrement formé et en cours d’exécution, seule la responsabilité contractuelle peut être engagée. C’est le principe de primauté de la relation contractuelle.

Se pose alors la question des clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité : les parties peuvent-elles aménager la responsabilité contractuelle, voire l’atténuer ou l’exclure ?

SECTION 1 – Exclusion de la responsabilité contractuelle pour les situations non contractuelles

SOUS-SECTION 1 – Situation précontractuelle

En amont du contrat, la détermination du point de départ des obligations contractuelles est délicate en droit public. En effet, la formation du contrat administratif s’étale dans le temps, et le futur cocontractant peut subir des dommages au cours de cette phase.

Le respect des règles de la commande publique peut ainsi générer des préjudices, engageant la responsabilité précontractuelle de l’administration.

§1- L’éviction irrégulière du candidat à l’attribution d’un contrat de commande publique

Le non-respect des règles de la commande publique peut causer un préjudice aux candidats évincés et engager la responsabilité de l’administration.

Dans l’arrêt CE 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, le Conseil d’État reconnaît au candidat évincé un droit à indemnisation, ainsi qu’un recours de pleine juridiction pour contester la validité du contrat ou de certaines de ses clauses. Cette solution a été étendue aux tiers par l’arrêt CE 2014, Tarn-et-Garonne.

Cette jurisprudence a été précisée par l’arrêt CE 2011, Société Rebillon Schmit Prevot : le candidat évincé peut former un recours de pleine juridiction uniquement indemnitaire, sans demander l’annulation du contrat. Toutefois, ce recours est subordonné à une demande préalable adressée à l’administration, chiffrant le préjudice. Cette demande doit faire naître une décision de refus (expresse ou implicite) permettant de lier le contentieux.

Si un recours indemnitaire est introduit simultanément à une demande préalable, il n’est pas recevable immédiatement. En pratique, l’administration dispose de deux mois pour répondre (son silence valant refus), et le juge statue en tenant compte de la situation à la date de sa décision. Si l’administration accepte, même partiellement, la demande, le requérant peut se désister ou adapter ses conclusions.

L’action indemnitaire suppose également que le demandeur ait qualité pour agir : ce n’est pas le cas d’un candidat qui n’a pas été admis à présenter une offre.

S’agissant des délais, la jurisprudence CE 2016, Czabaj a posé un délai raisonnable d’un an. Le Conseil d’État a précisé, dans une décision du 19 juillet 2023, que ce délai s’applique également aux recours des tiers en contestation de la validité du contrat (issus de la jurisprudence Tropic et Tarn-et-Garonne). Le délai d’un an court à compter du moment où le requérant a eu connaissance de la conclusion du contrat, soit par une publicité, même incomplète, soit par tout autre moyen.

Le Conseil d’État a par ailleurs élaboré une grille d’indemnisation en fonction des chances d’obtenir le marché :

Lorsque l’entreprise n’avait aucune chance d’obtenir le marché, elle ne peut prétendre à aucune indemnité (CE 1985, Commune de Vitrolles). 

Lorsqu’elle n’était pas dépourvue de toute chance, elle peut obtenir le remboursement des frais engagés pour participer à la procédure (par exemple, si elle a été présélectionnée). 

Lorsqu’elle disposait d’une chance sérieuse, elle peut être indemnisée de ses frais de participation ainsi que d’une partie du manque à gagner (CE 1980, Centre hospitalier de Seclin). 

Enfin, lorsqu’elle avait une chance très sérieuse d’obtenir le marché (par exemple, si elle était attributaire pressentie), elle peut obtenir l’indemnisation de ses frais ainsi que l’intégralité du manque à gagner. 

Toutefois, si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général, le candidat évincé ne peut pas prétendre à l’indemnisation de son manque à gagner, mais simplement aux frais engagés. C’est ce qu’a jugé le Conseil d’État dans l’arrêt CE 2012, Société Simon : l’administration peut toujours déclarer sans suite une procédure pour motif d’intérêt général, sans être tenue d’indemniser les bénéfices espérés.

§2- La formation irrégulière du contrat

La responsabilité précontractuelle de l’administration peut être engagée en cas de formation irrégulière du contrat.

Absence d’autorisation préalable de contracter

Pour qu’une personne publique puisse valablement s’engager, il faut que la personne qui signe le contrat ait été régulièrement habilitée à le faire, par exemple par une délibération de l’organe compétent (comme le conseil municipal). L’absence d’autorisation préalable empêche la formation d’un véritable lien contractuel.

C’est ce qu’illustre l’arrêt CE 1981, Commune de Sixt.

Dans cette hypothèse, la personne qui pensait contracter avec la commune peut néanmoins obtenir une indemnisation sur le fondement quasi-contractuel ou quasi-délictuel.

La démarche du juge administratif se fait en plusieurs étapes.

D’abord, conformément au principe de primauté de la responsabilité quasi-contractuelle, le juge recherche si la collectivité a retiré un profit réel des prestations exécutées par le cocontractant. Cette logique d’enrichissement sans cause apparaît notamment dans les arrêts CE 1934, Verdier et CE 1958, Maes.

Ensuite, que l’enrichissement sans cause soit établi ou non, le juge examine si l’autorité administrative n’a pas commis une faute susceptible d’engager sa responsabilité quasi-délictuelle. Cette faute peut résulter du fait d’avoir invité le cocontractant à exécuter des prestations sans autorisation régulière de l’organe délibérant.

Enfin, le juge tient compte du comportement du cocontractant lui-même : il vérifie s’il n’a pas commis d’imprudence, notamment en poursuivant des prestations alors qu’il savait que l’engagement était vicié. Cette imprudence peut réduire, voire exclure, l’indemnisation. Elle est appréciée plus strictement lorsque le cocontractant est un professionnel habitué aux contrats publics.

 L’absence de signature du contrat

Dans l’arrêt CE 1954, Pithois, le Conseil d’État rappelle qu’en l’absence de contrat matériellement signé ou d’accord de volontés suffisamment certain, aucune des parties ne peut se prévaloir des stipulations contractuelles.

Ainsi, sans contrat, il n’existe ni obligation contractuelle ni responsabilité contractuelle. Toutefois, cela n’exclut pas une action fondée sur la responsabilité quasi-délictuelle ou quasi-contractuelle.

Sur le terrain du quasi-contrat, notamment l’enrichissement sans cause, le cocontractant peut obtenir une indemnisation des prestations réalisées, sous deux conditions posées par l’arrêt CE 1963, Commune de Monin :

les prestations doivent être utiles à l’administration ; 

elles doivent avoir été expressément demandées ou, à tout le moins, exécutées avec l’assentiment de l’administration. 

Cet assentiment ne constitue pas un consentement contractuel, mais une acceptation en connaissance de cause de l’intervention du cocontractant.

Par ailleurs, le cocontractant peut agir sur le terrain quasi-délictuel afin d’obtenir réparation des fautes commises par l’administration lors de la phase précontractuelle, notamment en cas de rupture des pourparlers.

En effet, si l’administration n’est pas tenue de conclure un contrat, elle peut néanmoins engager sa responsabilité lorsqu’elle a laissé croire à la conclusion certaine du contrat. C’est notamment le cas lorsqu’elle incite un opérateur à engager des études ou des frais importants.

Dans l’arrêt CE 1978, Brunerie, un bureau d’études avait réalisé des travaux préparatoires pour un projet hospitalier à la demande implicite de l’administration, sans que celle-ci ne s’oppose clairement au processus ni ne formalise le contrat. Le Conseil d’État a retenu une faute de l’administration pour avoir laissé croire à la conclusion du contrat sans le finaliser, engageant ainsi sa responsabilité quasi-délictuelle.

Le juge admet donc que la rupture des pourparlers ou la promesse non suivie de conclusion peuvent constituer des fautes.

Toutefois, ces fautes peuvent être atténuées par le comportement du cocontractant, notamment en cas d’imprudence consistant à exécuter des prestations alors que le contrat n’était pas encore valablement formé. Le juge procède alors à une appréciation in concreto des comportements respectifs des parties, y compris de la diligence de la personne publique.

§3- situation ou le contrat est nul, invalide ou annulé

La question se pose de savoir s’il est possible de rechercher la responsabilité de la personne publique contractante La réponse est oui on peut rechercher la responsabilité. 

A- le recours en responsabilité

Dans l’arrêt CE 2014, Tarn-et-Garonne, le Conseil d’État admet que tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé de manière suffisamment directe et certaine par sa passation est recevable à former un recours en contestation de validité du contrat devant le juge du contrat.

Symétriquement, dans l’arrêt CE 2009, Commune de Béziers I, le Conseil d’État admet que les parties au contrat peuvent saisir le juge par voie d’action ou d’exception dans le cadre d’un litige relatif à l’exécution du contrat. C’est un recours plein contentieux.

Toutefois, cette jurisprudence marque une évolution importante : elle met un terme aux annulations automatiques des contrats. En effet, « eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles », une partie ne peut invoquer l’illégalité du contrat que si elle démontre soit un contenu illicite, soit un vice d’une particulière gravité.

Cette évolution renforce la stabilité des relations contractuelles et impose aux parties de respecter leurs engagements. Ainsi, certains vices ne suffisent plus à entraîner la nullité du contrat. Par exemple, un simple défaut de transmission au contrôle de légalité n’affecte pas la validité du contrat.

En revanche, en cas d’illicéité du contrat ou de vice du consentement de la personne publique, le juge peut prononcer la nullité, ce qui conduit alors à un règlement du litige sur un terrain extracontractuel.

B—LA Jp cité câble est CE 20 oct 2000 

Dans l’arrêt CE 2000, Société Cité câble Est, le Conseil d’État précise que lorsque le juge saisi d’un litige contractuel constate la nullité du contrat, les parties peuvent poursuivre le litige en invoquant, même pour la première fois en appel, des moyens fondés sur l’enrichissement sans cause ou la faute consistant pour l’un d’eux à avoir passé un contrat nul, même si ces moyens reposent sur une cause juridique nouvelle.

Cela signifie qu’en principe, on ne peut pas changer de fondement juridique en cours d’instance (passer du contractuel au quasi-contractuel ou quasi-délictuel). Toutefois, cette jurisprudence constitue une exception importante. Cette jurisprudence est logique : une fois le contrat annulé, il n’existe plus de terrain contractuel sur lequel le juge pourrait se fonder. Plutôt que d’imposer l’introduction d’une nouvelle instance, le juge admet, dans la procédure en cours, un changement de cause. Il fait ainsi preuve d’une plus grande souplesse à l’égard des parties.

En effet, lorsque le juge constate la nullité du contrat, il est possible de basculer vers un fondement extracontractuel sans devoir recommencer toute la procédure. Cette solution repose sur une logique de réalisme procédural et de bonne administration de la justice.

La question s’est posée de savoir si le requérant devait, dans ce cas, présenter une nouvelle demande préalable d’indemnisation à l’administration. La réponse est négative : dans l’arrêt CE 2015, Commune de Bora-Bora, le Conseil d’État confirme qu’une nouvelle demande préalable n’est pas nécessaire.

Action en responsabilité extracontractuelle

Responsabilité quasi-contractuelle entre les parties : lorsque le contrat est invalide, nul ou annulé, l’enrichissement sans cause peut être invoqué. 

Dans l’arrêt CE 2011, Commune de Verdun, le Conseil d’État admet que, lorsque le contrat est jugé invalide, le cocontractant peut obtenir le remboursement des dépenses qu’il a exposées et qui ont été utiles à la collectivité. Il s’agit notamment du remboursement du coût de revient des prestations réalisées. Toutefois, il lui appartient de démontrer le caractère utile de ces dépenses pour l’administration.

Attention toutefois : les fautes éventuellement commises par le cocontractant avant la signature du contrat sont en principe sans incidence sur son droit à indemnisation au titre de l’enrichissement sans cause. Autrement dit, ce mécanisme n’intègre pas, en principe, la prise en compte des fautes.

Cependant, le Conseil d’État a apporté une limite importante dans les arrêts CE 2008, Société Tête et CE 2008, Société JC Decaux : lorsque le contrat a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l’administration, notamment en raison de manœuvres du cocontractant, celui-ci peut se voir reprocher une faute dans le cadre de l’action en responsabilité quasi-contractuelle.

Responsabilité quasi-délictuelle : lorsque le contrat est écarté en raison d’une faute de l’administration, le cocontractant peut également demander réparation sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle pour les dommages causés par cette faute. 

Dans ce cadre, le juge tient compte du comportement des deux parties. Ainsi, dans le calcul de la perte de bénéfice éventuellement indemnisable pour celui qui se croyait cocontractant, il prend également en considération la faute du requérant lorsqu’il a conclu un contrat dont il ne pouvait ignorer l’illégalité. Il en résulte un partage de responsabilité, conformément à la jurisprudence CE 2008, Société JC Decaux.

Sous-section II- les situations post contractuel

Si la naissance du contrat engendre la responsabilité contractuelle, l’extinction de l’obligation contractuel, fait parallèlement disparaitre l’obligation de réparation contractuel mais fait naitre une obligation extracontractuelle.

§1- Principes généraux

Après la fin normale du contrat à son échéance, ou après une fin anticipée (résiliation unilatérale ou conventionnelle), chacune des parties ne peut en principe plus engager la responsabilité contractuelle de l’autre pour des faits liés à l’exécution du contrat.

Ainsi, une fois que l’État met fin au contrat, il ne peut plus rechercher la responsabilité contractuelle de son cocontractant pour l’exécution passée du contrat.

Toutefois, si la preuve est apportée que le cocontractant a commis une faute durant l’exécution du contrat, sa responsabilité contractuelle peut tout de même être engagée, même si le contrat a cessé de produire ses effets. C’est ce qu’illustre l’arrêt CE 2008, Office public HLM du Var.

Lorsque des prestations sont réalisées après la fin du contrat, la question est celle du régime de responsabilité applicable. Cette responsabilité ne peut être qu’extracontractuelle.

On peut alors mobiliser d’abord la responsabilité quasi-contractuelle, puis la responsabilité quasi-délictuelle. Dans l’arrêt CE 1983, ministre de l’Éducation nationale, le Conseil d’État admet que, dès lors que des travaux ont utilement profité au maître d’ouvrage, l’enrichissement sans cause peut être retenu et donner lieu au remboursement des dépenses utiles.

La responsabilité quasi-délictuelle peut également être engagée dans certaines hypothèses post-contractuelles, lorsque le juge estime que le comportement d’une partie a causé un dommage indépendant du contrat initial.

§2 – le cas particulier des garanties post contractuelles dans les contrats de fournitures et de services

Le Conseil d’État précise que le débiteur d’une prestation d’étude voit en principe ses obligations contractuelles s’éteindre avec la remise de son rapport et le paiement convenu. Toutefois, sa responsabilité peut demeurer engagée en raison d’erreurs ou de carences révélant un manquement aux diligences normales attendues d’un professionnel dans l’exécution de sa mission. C’est ce qu’a jugé l’arrêt CE 2010, Commune de Levallois-Perret.

Ainsi, même après l’extinction du contrat, certaines obligations de responsabilité peuvent subsister à la charge du prestataire.

Dans les marchés de fournitures, la personne publique peut également exercer une action en garantie des vices cachés contre le vendeur, sur le fondement des articles 1641 et suivants du Code civil, comme l’a admis l’arrêt CE 2011, Société Ajaccio Diesel.

En revanche, dans les marchés publics de dépôt, le principe d’insaisissabilité des biens publics fait obstacle à l’application de certaines règles du droit civil. Ainsi, le titulaire du marché ne peut pas retenir les marchandises appartenant à la personne publique jusqu’au paiement, contrairement à ce que prévoit l’article 1948 du Code civil. Cette solution est confirmée par la jurisprudence de la Cour de cassation et du Tribunal des conflits, notamment l’arrêt TC 1899, Canal de Gignac, ainsi que par la CAA Paris 2008 (fonds de développement des archipels).

§3- les garanties post contractuel dans les contrats pub de travaux

L’extinction des rapports contractuels dans les contrats de travaux

Cette extinction résulte de la réception sans réserve des travaux. Dans l’arrêt CE 1980, Société anonyme Forrer, le Conseil d’État affirme que la réception sans réserve a pour effet de mettre fin aux rapports contractuels nés du marché.

Le point central est donc la notion de réception. Une fois l’ouvrage réceptionné, les risques sont transférés au maître de l’ouvrage. La règle est que ce dernier supporte les obligations du propriétaire dès la réception, et ce même s’il n’en prend pas immédiatement possession.

Ainsi, ce qui importe juridiquement n’est pas l’occupation effective de l’ouvrage par la personne publique, mais bien la décision de réception. Toutefois, dans certains cas, les relations contractuelles peuvent être prolongées malgré la réception, notamment lorsque des garanties ou des réserves subsistent.

Prolongation des rapports contractuels

Lorsque le maître de l’ouvrage prononce une réception avec réserves, les rapports contractuels avec le constructeur ne sont pas éteints. Dans ce cas, seule la responsabilité contractuelle du constructeur peut être engagée, comme l’a jugé le Conseil d’État dans l’arrêt CE 1982, Tondelle. Concrètement, les relations contractuelles se poursuivent jusqu’à la levée des réserves formulées lors de la réception : il s’agit donc d’un prolongement de la responsabilité contractuelle.

On pourrait imaginer une sorte d’abus de la part du maitre d’ouvrage qui consisterait à constamment émettre des réserves et à ne jamais les lever, de façon à prolonger indéfiniment les rapports contractuels, mais le juge ne l’admet pas. Le maitre d’ouvrage ne doit pas fait preuve de mauvaise foi. 

Par ailleurs, il existe la garantie de parfait achèvement (GPA). Après la réception de l’ouvrage, les obligations du constructeur se prolongent pendant un délai, en principe d’un an. Cette garantie repose sur le même fondement que la responsabilité contractuelle et peut être invoquée pour la première fois en appel si la responsabilité contractuelle du constructeur a été soulevée en première instance, comme l’indique l’arrêt CE 2010, Commune de Lorry-lès-Metz. La GPA est fréquente en matière de marchés publics de travaux et doit être distinguée des réserves : ces deux mécanismes ont des fondements distincts mais permettent tous deux d’engager la responsabilité des constructeurs ou des participants à l’opération de construction.  

Cependant, la GPA ne permet pas de corriger toutes les situations. Dans l’arrêt CE 2004, Commune de Beaulieu-sur-Loire, le Conseil d’État précise que les désordres apparents non signalés lors de la réception ne peuvent plus être invoqués au titre de cette garantie. Autrement dit, la GPA ne sert pas à rattraper une absence de réserves.

En outre, le CE nous dit que la réception des travaux prononcé sans réserve ne fait pas obstacle à ce que l’on puisse rechercher la responsabilité du constructeur en cas de fraude ou de dol. Lorsqu’il y a eu une intention malicieuse de la part du constructeur, le fait qu’il y ait eu une réception sans réserve ne va pas empêcher de rechercher la responsabilité de ce dernier. 

CE, sect. 6 avril 2007, Centre hospitalier de Boulogne sur mer. Cette jurisprudence permet une articulation entre le DGD et les réserves. Le CE nous dit que « la réception est l’acte par lequel le maitre de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserve et met fin au rapport contractuel entre le maitre de l’ouvrage et les constructeurs. Si elle interdit au maitre de l’ouvrage d’invoquer après qu’elle a été prononcé et sous réserve de la garantie de parfait achèvement des désordres apparents causé à l’ouvrage, elle ne met fin aux obligations contractuelles des constructeurs que dans cette seule mesure ». La réception demeure ainsi sans effets sur les droits et obligations financiers né de l’exécution du marché dont l’établissement va naitre du décompte définitif. 

Donc il faut distinguer :

les réserves qui correspondent aux rapports contractuels du dépôt de construction et qui l’exécution des prestations de construction prévu par les contrats;

les obligations financières qui correspondent au solde et relevant du décompte général et définitif du marché qui va interdire au maitre de l’ouvrage toute réclamation. Le maitre de l’ouvrage ne peut réclamer au titulaire des marché de travaux des sommes dont il n’a pas fait état dans le décompte général. 

La réception demeure par elle-même sans lien sur les droits et obligations liés du marché dont la détermination intervient définitivement lors de l’établissement du solde des décomptes définitif. Seul l’établissement du décompté général définitif du marché va interdire au maitre de l’ouvrage toute réclamation. 

Il y a un cas particulier qui concerne les maitres d’œuvre après la réception des ouvrages. Le maitre d’œuvre est conseiller du maitre de l’ouvrage au moment de la réception. Quand une personne va réceptionner un ouvrage, le maitre d’œuvre va l’aider lors de la réception de l’ouvrage. La responsabilité du maitre d’œuvre au titre de son devoir de conseil lors de la réception persiste après cette réception. Si le maitre d’œuvre n’a pas attiré l’attention du maitre d’ouvrage sur des défectuosités qui auraient été de nature à faire obstacle à sa réception sans réserve, la responsabilité contractuelle du maitre d’œuvre peut être engagé alors même qu’il y aurait eu réception. Donc les obligations contractuelles du maitre d’œuvre ne s’éteignent pas entièrement après la réception de l’ouvrage.

CE 1980 Monge : le CE juge que l’obligation de conseil par l’architecte du maitre de l’ouvrage, au moment de la réception des travaux porte sur l’ensemble des malfaçon apparente faisant obstacle à une réception sans réserve. 

Normalement la réception met fin aux rapports contractuels mais à l’égard du maitre d’œuvre débiteur d’une obligation de conseil spécifique il y a prolongation de la responsabilité contractuelle, s’il n’a pas été d’une diligence suffisante eut égard à ses compétences puisqu’on attend du maitre d’œuvre qu’il soit vigilant lors de la réception. Le maitre d’œuvre peut commettre une faute de nature à engager sa responsabilité contractuelle à l’égard du maitre de l’ouvrage si lors de la réception il n’était pas vigilant.

 

Sous- section III- Des situations mettant en cause des tiers au contrat

§1- les principes

Le contrat en droit administratif comme en droit privé lie que les parties qui l’ont conclu. Ce principe entraine l’exclusion de la responsabilité contractuelle des parties vis-à-vis des tiers. Il n’empêche que le contrat est une donnée par rapport à laquelle des tiers peuvent faire valoir certains droits mais ce ne peut être qu’au titre de la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle. Le principe c’est celui de l’effet relatif des contrats qui vaut pour les contrats administratifs que pour les contrats de droit privé. Les conventions n’ont un effet qu’entre les parties qui ont contracté, elles ne nuisent point aux tiers et ne leur profite pas (art 1190 du code civil). Selon une jurisprudence constante du CE, les tiers ne peuvent donc se prévaloir des stipulations contractuelles pour engager la responsabilité contractuelle des parties envers eux CE 1961 Goumy. Mais les tiers peuvent se prévaloir de droit du contrat sur le terrain quasi délictuel. 

La cour de cass dans un arrêt de 2006, confirmé en 2020 en assemblée plénière retient qu’un tiers peut invoquer sur le fondement de la responsabilité délictuel un manquement contractuel qui lui a causé un dommage. 

Le CE ne s’est pas aligné sur cette jurisprudence qui donne pleine force à l’effet relatif du contrat. Du coup même sur le fondement de la responsabilité quasi délictuel, le tiers ne peut engager la responsabilité des parties. CE 11 juillet 2011, Mme Gilles, c’est un arrêt restrictif. Le ppe va rester la possibilité de soulever les clauses règlementaires. 

Cette solution peut paraître paradoxale, car les tiers disposent par ailleurs de voies de recours importantes : ils peuvent exercer un recours en contestation de la validité du contrat (jurisprudence Tarn-et-Garonne) ou contester un refus de résiliation, comme l’a admis le Conseil d’État dans l’arrêt CE 2017, SMPAT.

Toutefois le Conseil d’Etat a fait évoluer sa position avec la jurisprudence CE 2015, Commune de Bihorel, il pose d’abord le principe selon lequel le maître de l’ouvrage ne peut pas engager la responsabilité quasi-délictuelle d’un sous-traitant.

Mais, dans le même temps, le juge admet une ouverture : les participants à un marché public de travaux peuvent engager leur responsabilité quasi-délictuelle en cas de simple manquement à une obligation contractuelle participant à l’égard du maitre de l’ouvrage. En matière de travaux publics, le Conseil d’État fait donc preuve de davantage de souplesse. Ainsi, un titulaire de marché peut rechercher la responsabilité d’un autre titulaire en raison des fautes commises dans l’exécution du contrat de la personne publique.

Cette notion de participant permet au titulaire d’engager la responsabilité d’un autre titulaire. Cette décision commune de Bihorel sera complétée par l’arrêt CE 2021, sté CMEG.

§2- les exceptions

Il existe en droit public la stipulation pour autrui. On peut stipuler au profit d’un tiers lorsque telle est la condition d’une stipulation qu’on fait pour soi-même ou d’une donation qu’on fait à un autre. Celui qui a fait cette stipulation ne peut la révoquer si un tiers a déclaré vouloir en profiter (Code civil). 

La stipulation pour autrui crée une relation triangulaire. C’est une opération triangulaire avec un promettant, un stipulant et un tiers bénéficiaire. Le stipulant et le promettant passe et contrat dont ils permettent à un tiers d’en bénéficier. La jurisprudence administrative a reçu le concept de stipulation pour autrui. CE 22 juillet 1927, syndicat des employés des secteurs électriques de la seine. 

Plus récemment CE 22 janv 1986, sté Bois scié manufacturé, il s’agissait d’un marché passé entre l’Etat et la sté BSM, ce marché portait sur la fourniture d’élément préfabriqué correspondant à des chalets de jeune. Ce marché portait sur la fourniture des éléments fabriqué et transport sur les lieux, c’était remis aux communes. Les CT devenaient propriétaire dès leur livraison des éléments fournie et était seul responsable de leur montage. S’est posée la question au CE, si la commune pouvait engager la responsabilité de BSM. La sté dit qu’elle n’a pas de contrat avec la commune, le CE va dire que l’Etat a stipulé pour autrui et que les communes sont en droit d’engager la responsabilité des stés BSM. S’il y a des défauts c’est aux communes propriétaires d’engager la responsabilité de la sté et non pas à l’Etat. L’arrêt BSM retient expressément l’existence de stipulation pour autrui dans les contrats administratifs. 

Il y a aussi l’action oblique, les sociétés créancières peuvent exercer des actions au nom et pour le compte du débiteur. Le JA a reconnu cette action en droit administratif avec sa jurisprudence, CE 1927, fauve. Il y a possibilité de mettre en jeu l’action oblique.

La possibilité pour les tiers au contrat de rechercher la responsabilité délictuelle du cocontractant 

C’est le cas où un constructeur lié au maitre de l’ouvrage (personne publique commanditaire) par un marché est fondé à rechercher la responsabilité quasi délictuelle du maitre d’œuvre (celui qui conçoit et qui supervise les travaux) lui-même lié par contrat au maitre de l’ouvrage. L’architecte peut être responsable à l’égard du constructeur s’il a commis une faute caractérisée et d’une gravité suffisante. CE 26 mai 1982, ville de Chamonix. 

S’agissant des sous-traitant, ils ne peuvent prétendre à l’égard du maitre d’ouvrage à une action contractuelle parce qu’il n’y a aucun lien contractuel entre maitre d’ouvrage et sous-traitant. Est-ce que le sous-traitant peut aller sur le terrain extracontractuel ?

Loi 31 déc. 1975 sur la sous-traitance : les sous-traitants peuvent demander le paiement direct. Pour protéger les sous-traitants, dès qu’ils sont déclarés, ils doivent non pas aller devant l’entrepreneur principal, mais ils peuvent actionner le maitre de l’ouvrage pour se faire payer. C’est un droit reconnu en droit public et en droit privé. Cette loi a pour but de renforcer la situation des sous-traitants. 

Maintenant est-ce qu’il ne peut pas agir en responsabilité quasi délictuelle ? 

Oui, le CE a reconnu avec des réserves la possibilité dans certaine situation d’agir en responsabilité quasi délictuelle, CE 1980, sté anonyme Schmit Valencienne. Le sous-traitant doit faire la preuve d’une faute du maitre de l’ouvrage. Si le maitre de l’ouvrage sait que des sous-traitant non déclaré intervient sur le chantier, à partir du moment où l’acheteur a eu connaissance suffisante de la présence de sous-traitant non déclaré, il peut voir sa responsabilité engagée. Il faut qu’il ait été informé, ait une connaissance précise que l’intervention était occulte. S’il s’est abstenu de régulariser une situation qu’il savait illégale, à ce moment il commet une faute dont il pourra être demandé réparation à l’égard du maitre de l’ouvrage, CE 1984, Havé. La responsabilité du maitre de l’ouvrage peut être engagé mais il faut faire une démonstration qu’il avait une connaissance précise de la présence de sous-traitant.

La victime non fautive d’un préjudice causé par un agent de l’administration peut, dès lors que le comportement de l’agent n’est pas dépourvu de tout lien avec le service, demander au JA de condamner cette administration à réparer intégralement ce préjudice quand bien même que le préjudice serait amputable à la faute commise par l’agent (TC, 1875, Pelletier/ CE, époux Lemonnier). 

Il y a des hypothèses qui pourraient se rattacher à cette situation. CE, 2007 sté Banque française commerciale de l’océan Indien, En l’espèce, il s’agissait d’un marché pub, le maire produisait des fausses attestations, le maire utilisait les moyens des services pour permettre l’émission de ces faux certificats en vue de se faire payer par la banque. Le juge relève qu’alors même que sa gravité lui confère le caractère d’une faute personnelle cette faute n’est pas dépourvu de tout lien avec le service. La victime peut demander au JA de condamner la commune a en assumer l’entière réparation (alors que c’est le maire qui va commettre cette faute non détachable du service), à charge pr la commune d’engager une action récursoire contre le maire.

Section II- la primauté de la responsabilité contractuelle

Lorsque les parties sont liés par un contrat, elles ne peuvent rechercher leur responsabilité respective que dans le cadre de ce contrat. Le principe de l’absorption des responsabilités extracontractuelles par la responsabilité contractuelle est un principe commun au droit privé et au droit administratif. Lorsque les parties se sont placé sur une voie contractuelle, ils ne peuvent plus aller sur d’autre voie CE 1976, Berezowski. Quand on est dans une relation contractuelle on ne peut engager que cette responsabilité pour engager la responsabilité de l’autre partie.

Sous-section I- exclusion de tout autre forme de responsabilité

Toutes les responsabilités extracontractuelles pour faute sont exclues. Lorsque les parties sont liées par un contrat, elles ne peuvent se placer hors du contrat pour rechercher la responsabilité. Corneille commissaire de Gouvernement, dans ses conclusions de l’arrêt Lassu de CE, 1922, Lassus : « dès l’instant où le plaignant est non un tiers mais une partie à un contrat passé avec l’auteur du dommage, la faute contractuelle absorbe la faute délictuelle ». 

Dès qu’il y a contrat, c’est le contrat qui prime. La JP illustre le principe et se situe dans le prolongement de ce que le CDG DIT. 

CE, 1972, compagnie d’assurance maritime et terrestre, le CE était en présence d’une convention passée entre une chambre de commerce et une société. Les chambres de commerce exploitent souvent les aéroports. En l’espèce la convention passé entre les parties, autorisait la compagnie à occuper le domaine pub aéroportuaire. Un avion avait subi un accident sur la piste de l’aéroport qui s’est effondré et l’avion gravement endommagé. Se posait la question : sur quel terrain se placer pour savoir sur quel type de responsabilité pourra être engager avec de la chambre de commerce ? 

Le Conseil d’Etat va répondre que les conséquences de l’accident litigieux se rattache à l’exécution de la convention, donc la responsabilité ne peut être engagé que sur le terrain de la responsabilité contractuelle. Donc est-ce que dans le contrat il y avait des clauses qui régissait cette situation. 

CE 1982, sté de la concorde : une concession de parc de parking sous-terrain, le CE dit que seule la responsabilité contractuelle peut être examiné entre la ville de paris et la sté concessionnaire, comme il y a contrat, c’est le contrat qui l’emporte. 

CE 1996, ministère des postes et des télécommunications : dommage de câble d’entreprise, l’entreprise était liée par un marché. Le CE : la responsabilité ayant un caractère exclusif, le ministère ne pouvait engager qu’une responsabilité contractuelle. 

Il en va ainsi y compris pour les contrats de travail, le JA en présence d’un contrat de travail de droit public ne se place que sur le terrain de la responsabilité contractuelle, TA Cergy pontoise, 2004, Mme L. 

Ce principe de la responsabilité contractuelle a pour rôle d’exclure les responsabilités extracontractuelles sans faute. Dès qu’il y a contrat, on ne pourra plus se placer sur la responsabilité sans faute, ce serait inopérant. 

Parce que la responsabilité sans faute ne vaut qu’en cas de rupture d’égalité devant les charges publiques, donc une personne ne peut subir une décision de l’arrêt CE, 1938, Sté Laflerette, 

CE 1971, sté abdon : Le CE a clairement dit que la sté requérante étant placé dans une situation contractuelle, le moyen tiré de ce qu’il y avait rupture d’égalité devant les charges publiques est inopérant. Donc dès lors qu’il y a contrat, pas de responsabilité extra contractuelle sans faute. 

Autre type de responsabilité sans faute pour risque : l’emploi des armes à feu, le CE dit que s’il y a contrat, on ne peut se placer sur le terrain de la responsabilité extra pour risque, CE 1972, sté uni-tchadienne.

La responsabilité sans faute en cas de dommage causé par les attroupements. Art L2216-3 du CGT, il existe une responsabilité sans faute de l’Etat du fait des dommages causés par les attroupements. Dans une affaire tranchée par la CAA de LYON, 2003 sté ABRR, la Cour était confrontée à une situation ou le concessionnaire de l’autoroute voulait engager la responsabilité extracontractuelle sans faute de l’Etat du fait de dommages causé par une manifestation d’agriculteur. L’Etat avait invoqué le fait que vu qu’il y avait contrat entre lui et la sté, la sté ne pouvait s’engager que sur le terrain de la responsabilité contractuelle (c’est un régime législatif de responsabilité). La CAA aurait dû rejeter la demande de la sté en lui disant qu’elle est lié a l’Etat par le contrat. Mais dans son arrêt la CAA a admis que la sté se pouvait se placer sur le terrain de la respo extra contractuelle sans faute causée par un attroupement.

Sous-section II- la portée du principe de primauté

Il y a des conséquences sur le terrain de la compétence juridictionnelle.

§1- des conséquence sur le terrain de la compétence juridictionnelle

Lorsque le contrat liant une personne publique relève du droit privé, le litige relève en principe de la compétence du juge judiciaire. Cette compétence ne peut pas être remise en cause, même si l’on invoque la responsabilité extracontractuelle de l’administration.

Autrement dit, le principe de primauté du contrat joue pleinement : dès lors que l’administration est liée par un contrat de droit privé, c’est le juge judiciaire qui est compétent. Ce principe est affirmé notamment dans les arrêts CE 1921, Compagnie PLM (contrat de transport), CE 1965, Denis (contrat de location HLM) ou encore CE 1978, Société mutuelle d’assurance du bâtiment et des travaux publics (contrat d’assurance).

 L’arrêt CE 1978, Compagnie Le Phénix espagnol illustre bien cette logique. En l’espèce, un marché avait été conclu entre l’État et la société Dumez pour l’exploitation d’un bac. Ce bac, transportant des engins de la société, a coulé. Se posait alors la question du juge compétent pour statuer sur l’indemnisation.

Même si ce contrat était administratif, une loi spéciale du 31 décembre 1957 attribue compétence au juge judiciaire pour les actions en responsabilité liées aux accidents causés par des véhicules. La question était donc de savoir si cette loi spéciale devait s’appliquer.

Le Conseil d’État a finalement fait prévaloir la logique contractuelle : malgré l’existence de cette loi spéciale, il retient la primauté du contrat pour déterminer la compétence.

Ainsi, en matière de compétence juridictionnelle, c’est avant tout la nature du contrat qui prime.

§2- les conséquences procédurales

Dans le cas où la responsabilité contractuelle est applicable à la solution du litige, le juge écarte les moyens fondés sur la responsabilité extra contractuelle, au motif que la responsabilité contractuelle n’est pas d’ordre pub. 

Lorsque le fait dommageable se rattache à l’exécution d’un contrat de droit privé, une demande en responsabilité quasi délictuelle sera systématiquement rejetée. 

Il en va de même en cas de contentieux administratif, si un dommage se rattache à l’exécution d’un contrat administratif, le demandeur peut se placer a la fois sur le fondement de la responsabilité contractuelle et sur celui de la responsabilité extracontractuelle. Le JA fera respecter le ppe de primauté de la responsabilité contractuelle (CE, 1976, Bervoski).

Si le demandeur s’est placé exclusivement sur le terrain extracontractuel alors qu’il était lié par contrat administratif a l’administration, le juge rejettera systématiquement sa demande. C’est un problème d’irrecevabilité de la requête qui est mal fondé CE, 1971, sté Abdon. 

Il y a irrecevabilité des requêtes mal fondé mais la responsabilité contractuelle n’étant pas d’ordre public, il va y avoir une dimension positive. Le principe de primauté a-t-il une dimension positive pour le Juge Administratif, en ce sens que le Juge aurait statué au fond sur la responsabilité contractuelle alors qu’il est saisi d’une responsabilité quasi-délictuelle ?

La réponse est non, parce que la responsabilité contractuelle n’est pas d’ordre public que le juge aurait pu soulever d’office. Donc le demandeur a choisir un fondement, il ne peut pas après sa requête soulever une autre forme de responsabilité en appel. Les différentes actions en responsabilité contractuelles, quasi contractuelle, quasi délictuel, sont distinct, on ne peut passer de l’un a l’autre après le délai de prescription ou en appel.

Un moyen d’ordre public est un moyen que le juge doit soulever luimême, même si aucune des parties ne l’a invoqué. C’est un moyen qui touche à des règles tellement fondamentales que le juge ne peut pas statuer sans en vérifier le respect. Ses principales caractéristiques : Le juge doit le relever d’office ; Il peut être invoqué à tout moment ; Il est insusceptible de régularisation ; Il protège l’ordre juridique. 

Exemple classique de MOP : Incompétence de l’auteur de l’acte (materiae, rationne loci) ; Vice d’une gravité telle qu’il affecte l’existence même de l’acte (Inexistence juridique, Signature manquante, absence totale de procédure obligatoire) ; illégalité manifeste d’un contrat administratif (absence de PMC, contrat signé par une personne incompétente) ; Questions de recevabilité d’ordre public (délai de recours, intérêt à agir) ; objet illicite, défaut de consentement…

Il en va ainsi du passage de la responsabilité décennale du constructeur a la responsabilité contractuelle. Si on a mis en cause leur responsabilité décennale devant les juges en 1ere instance, on ne peut en appel changé en responsabilité contractuelle CE 1981, Ville de Nior : la ville présente une demande fondée sur une nouvelle cause irrecevable en appel. 

Les 2 passages seraient considérés comme une cause juridique distincte CE 1936, Pichelin : le CE dit que les requérants ne peuvent pas pour la première fois en appel invoqué une faute de service, ce sont des clauses de conclusions nouvelles. 

Toutefois, il y a une exception avec l’arrêt cité câble-est de 2000, lorsque le juge du contrat constate la nullité du contrat, il est possible en appel de se placer sur le terrain extracontractuel. Les parties ne seront plus sanctionnées.

Donc ce principe de primauté à bcp d’effet en cas de demande qui pourraient être mal fondé ou changé en cours d’instance.

Section III- les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité

Les cocontractants peuvent-ils librement aménager l’exécution de leur responsabilité contractuelle par des clauses limitants ou exonérer leur responsabilité ?

La question se pose de la licéité de cette clause ? si oui, quelle serait sa portée ?

Voir une étude, Bulletin juridique des contrats pub de 1999 de Franck Moderne, de l’exonération de responsabilité des constructeurs exis analitis comparatif entre les jp de a cour de cass et le CE.

Sous-section I- La licéité des clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité

Une loi peut-elle instaurer un régime d’irresponsabilité totale ? NON. 

*CC 1982, déc. 82144 DC : rapporteur Georges Vedel, la loi avait institué au profit des syndicaliste un régime d’irresponsabilité totale en cas de grève. Le CC l’a révoqué en disant que la loi n’était pas la même pour tous. Georges Vedel et le CE a censuré la loi, car c’étaient des catégories particulières de personnes.

S’agissant de la responsabilité contractuelle, les clauses d’exonération sont en ppe licite mais elles ne vont pas couvrir les fautes lourdes d’une particulière gravité. (en matière médicale, la responsabilité pour faute lourde est abandonnée au profit de la faute simple, arrêt Epoux V, le CE abandonne en matière médicale qui disait qu’il fallait une faute lourde). 

Il y a liberté contractuelle posé par le CE, 1998, Borgue Varner*. En l’espèce il y avait un article L2131-10 CGCT qui prévoyait que sont illégales les délibérations par lesquelles les CT renoncent à toute action en responsabilité à l’égard de toute personnes physiques ou morales qu’elles rémunèrent. 

Donc la loi interdit expressément aux CT d’intégrer des clauses exonératoires de responsabilité des personnes qu’elles rémunèrent. Dans cet arrêt le CE devait apprécier la portée de cet article, le CE va faire une interprétation large du principe posé par le CGCT, en disant que ces dispositions ne valent que pour les clauses exonératoires de responsabilité en matière de responsabilité décennale mais aussi en matière de responsabilité contractuelle. Donc le CE déduit un champ d’application très large. Mais le CE fait une interprétation stricte aux seules clauses d’exonération. Mais les clauses limitatives de responsabilité sont admissibles.

Donc le CE tout en reconnaissant la liberté contractuelle des personnes publiques nous dit que l’interdiction des clauses exonératoires couvrent tous les types de responsabilité mais les clauses limitatives sont valables. Liberté contractuelle donc toute dérogation est d’interprétation strict.

CCL : par principe les clauses exonératoires sont licites sauf lois spécifiques où on applique la loi comme pour l’exemple du CGCT.

Quand une clause exonératoire est introduite alors qu’elle est interdite, elle est réputée non écrite. 

Sous-section II- la portée

Pour les clauses exonératoires elles ne s’appliquent pas dans le cas où la partie protégée a causé une faute lourde. CE 1958, Gencelle. 

Le Juge Administratif n’admet la licéité des clauses limitatives de responsabilité qu’à la condition qu’elle traduise la volonté expresse et claire des parties contractantes. En cas de doute sur la portée d’une telle clause, le juge ne lui fera pas produire l’effet supposé, si le juge a un doute sur la volonté des parties, CE 1977, Faugeron.  

Par ailleurs, le Juge Administratif interprète restrictivement les clauses limitatives en ce sens que lorsqu’elles visent une partie de l’ouvrage, elles ne sauraient exclure la responsabilité du constructeur pour les vices de conception de l’ouvrage CE 1984 SCP Piano et Rogers. 

De même lorsqu’une clause contenue dans le CCAP d’un marché dispose que le délai de garantie sera limité à 12 mois, cette clause doit être comprise comme ayant entendu viser seulement la garantie de parfait achèvement et ne trouve pas à s’appliquer en matière de garantie décennale des constructeurs qui n’est pas une responsabilité contractuelle mais une responsabilité prévue par la loi, CE 1999, Borgue Varner*. 

Donc le juge procède à une appréciation assez stricte des clauses de responsabilité limitative et ne permet pas de couvrir d’autre types de responsabilité.

SOUS -CHAPITRE II- les conditions d’existence de la responsabilité contractuelle

Sa mise en jeu suppose que soit réunie 3 conditions : faits ou faute – préjudice – lien de causalité.

Section I- le fait générateur

Le fait générateur renvoie à l’obligation, pour chacune des parties, d’exécuter les engagements qu’elles ont contractés. Comme l’a posé le Conseil d’État dans l’arrêt CE, 1916, Gaz de Bordeaux, « le contrat règle les obligations respectives de l’administration et de son cocontractant ». Autrement dit, c’est la méconnaissance de ces obligations contractuelles qui constitue le fait générateur de la responsabilité.

En droit public, la détermination du fait générateur de la responsabilité contractuelle présente une particularité. Certes, dans la plupart des cas, l’inexécution des obligations prévues au contrat constitue une faute contractuelle engageant la responsabilité de la partie défaillante.

Mais, l’originalité majeure, est que le fait générateur peut également résulter de l’exercice non fautif par une personne publique des prérogatives de puissance publique (PPP) qu’elle détient. En effet, les personnes publiques ne se dépouillent jamais de leurs PPP en contractant : leurs compétences demeurent indisponibles, comme l’a rappelé le Conseil d’État dans l’arrêt CE 1985, Association Eurolat.

Ainsi, lorsque la personne publique exerce ses PPP ou agit dans l’intérêt général, ce comportement peut engager sa responsabilité non pas pour faute, mais sur le terrain d’une responsabilité sans faute, malgré l’existence d’un contrat.

Les contrats entre personnes publiques constituent des cas particuliers. 

§1- la faute contractuelle

Les fautes de l’administration contractante

La non-exécution par l’adm de ses obligations contractuelles

Si l’administration renonce à l’exécution de son engagement elle commet une faute qui engage sa responsabilité. Si l’adm revient sur une commande qu’elle a passé sa responsabilité sera engagé, CE 1939, Hayem (l’Administration a pu revenir sur une commande faite sans engager sa responsabilité). Une CT ne peut renoncer à l’exécution aux travaux sans engager sa responsabilité. 

La seule dérogation concerne un type de contrat particulier que l’on appelle le contrat d’offre de concours. L’Administration peut après avoir accepté l’offre renoncer à l’exécution des travaux prévu sans que sa responsabilité ne soit engagée, CE 1936 Garibot. Ça correspond à la situation ou un particulier s’engager à donner de l’argent à l’administration ou lui apporter son concours. L’offre est acceptée par l’administration et le contrat est noué. Ça implique que l’administration devra exécuter ses obligations contractuelles, mais elle peut renoncer à l’exécution des travaux prévu sans que sa responsabilité contractuelle ne soit en engagé. L’adm doit exécuter l’intégralité des obligations contractuelles qu’elle a souscrite. 

Il existe 2 manquement graves :

La distraction de travaux

L’arrêt brutal et sans mise en demeure des travaux par l’administration

Ces 2 manquements sont des causes d’engagement de la responsabilité, c’est une faute contractuelle. La distraction des travaux consiste à soustraire une partie des travaux et les confier à quelqu’un d’autre que celui qui a le contrat. L’administration n’a pas le droit sauf à commettre une faute de procéder de la sorte à la réduction de travaux. 

De même que l’administration ne peut arrêter brutalement les travaux en faisant un ajournement brutal des travaux en droit des travaux publics sans mise en demeure.

Lorsque l’administration souscrit au bénéfice de son cocontractant des clauses d’exclusivité de l’activité confié, la CT engage sa responsabilité contractuelle lorsqu’elle octroi à des tiers le droit d’assurer les mêmes prestations que celle assurée par son cocontractant. Toutefois, il faut que ces clauses d’exclusivité soit licite au droit de la concurrence (CE, 1997, Millions et Marais opposabilité) pour être opposable. D’autre part, les clauses d’exclusivité doivent être aussi expresse, stipulé dans le contrat, sinon, le cocontractant ne peut prétendre à une faute de l’administration CE 2001 ville de Toulon. 

Le délégataire d’un sp qui subit un préjudice du fait de la violation des clauses a droit au remboursement par l’autorité délégante des pertes subies et du manque à gagner. Il a aussi droit à être indemniser de l’atteinte à sa réputation économique CAA Lyon, 1997, Chambre de commerce et d’industrie de Nice cote d’Azur, il s’agissait de l’outillage des ports de Nice.

Le retard à exécuter ses obligations contractuelles

Comme son partenaire, l’administration doit respecter les délais d’exécution du contrat. Une partie à un contrat est considéré en retard dans l’exécution des obligations qui sont les siennes à compter de la mise en demeure qui lui est faite d’exécuter ses obligations. Tant qu’on n’a pas mis la personne publique en demeure d’exécuter ses obligations, elle n’est pas en retard, CE 1959, commune de Baulaine. 

Les formes que peuvent prendre les retards de l’adm sont diverses (carence, retard). Parfois, l’administration manifeste une lenteur, cette lenteur peut être fautive CE 1961, Jacquet. Dans cet arrêt le CE nous dit que la lenteur dénote un comportement général fautif de l’administration. 

Il en va de même lorsque l’administration s’abstient de délivrer les ordres de service et engage ainsi sa responsabilité. En effet, tant que l’administration n’a pas donné l’ordre de commencer les travaux, matérialisé par la délivrance de cet ordre de service, l’entreprise délégataire ne peut pas les débuter. Cette abstention constitue donc une faute de l’administration.

Le manquement de l’administration à ses obligations contractuelles financières

L’administration peut-elle modifier unilatéralement le prix stipulé au contrat ? 

La réponse est non. Il existe un principe d’irrévocabilité du prix. Le prix stipulé dans le contrat ne peut être modifié par l’administration contractante sauf accord entre les parties CE 1954, sté Heulin. En l’espèce, la sté requérante contestait le fait qu’on a supprimé la majoration auxquelles elle avait droit, le CE a conclu qu’il y a faute de l’administration. Toute atteinte unilatérale aux clauses contractuelles sur la rémunération constitut un fait générateur de l’engagement de la responsabilité sauf fraude et dol.

L’administration parmi les obligations financières qui sont les siennes doit payer dans les délais. Aujourd’hui cette question est traitée par le droit écrit, on a des textes qui fixe des délais à l’administration pour payer, le CCP fixe un certain nombre de délai et le ppe est simple à partir du moment où l’adm dépasse les délais impartis pour régler les sommes qu’elle doit automatiquement elle doit payer des intérêts moratoires. Quand l’entreprise dépose sa facture sur chorus, l’appli commence à calculer automatiquement les intérêts moratoires. 

L’administration doit respecter les clauses de variations de prix. Les contrats de droit public sont de longues durées donc les prix stipulés au départ vont évoluer au cours de l’exécution du contrat, l’adm doit respecter l’inflation. Dans les contrats il y a des clauses de révisions ou de variations de prix qui sera automatiquement appliqué par exemple chaque année en fonction de certains indices (référentiel). Il est interdit à l’administration de toucher à la formule contractuelle de révision des prix, sinon elle commet une faute, CE 1967, commune de Donville les bains. Le CE dans cet arrêt, nous dit que même si le concessionnaire manque à ses obligations contractuelles la CT doit appliquer la formule contractuelle de révision des prix.

La seule réserve c’est si la loi suspend la révision des clauses de variations des prix pour des raisons de politique économique et l’adm ne commet aucune faute en le faisant, CE 1959, Ville du Touquet Paris Plage.

L’exercice irrégulier par l’administration de ses prérogatives contractuelles

L’adm dispose un certain nombre de PPP contractuelles. Si l’adm utilise de façon irrégulière son pouvoir de sanction (coercitive- pécuniaire- résiliation) elle commet une faute. En particulier elle doit respecter un certain formalisme. Le CE est très strict, il n’est pas question de sanctionner si on a pas fait précéder la résiliation d’une mise en demeure. CE, Donville les bains : aucune clause du traité ne dispensait la commune de mettre le concessionnaire en demeure de s’y conformer avant de prendre les sanctions. La personne publique n’apporte pas la preuve qu’elle a adressé à son contractant une mise en demeure. Or la sté en l’espèce s’est vu résilié son contrat. Le CE constate que cette résiliation sanction est irrégulière car non précédé de mise en demeure donc la sté a droit à la réparation du préjudice qu’elle a subi.

La responsabilité de l’administration peut être engagé lorsque la sanction est injustifiée dans le fond. Lorsque la sanction est excessive par rapport à la faute commise par le cocontractant de l’Administration. Donc le principe de proportionnalité s’applique en la matière CE 1958, Crouzat : dans cet arrêt le CE engage la responsabilité de la personne pub car la sanction proportionnée était excessive par rapport à la faute commise. 

De même un cocontractant dont un marché a été résilié à ses frais et risque peut saisir le juge du contrat afin de faire constater l’irrégularité de cette résiliation et demander le règlement des sommes qui lui sont dues avant tout nouveau marché CE 2012, sté Aksima. 

Autres types de fautes contractuelles de l’administration, c’est l’exercice irrégulier de son pouvoir de modification unilatérale. La personne publique dispose d’un pouvoir de modification unilatérale mais ça ne l’autorise pas à prononcer n’importe quel type de modification. Le CE vérifie qu’il n’y a pas atteinte à l’objet du marché du fait de la modification unilatérale par l’administration. CE 1980, compagnie industrielle de travaux électrique et mécanique (CITREM), dans cet arrêt constitue une atteinte à l’objet du marché le cas où la personne publique contractante supprime la construction d’un ouvrage ou supprime un ensemble de travaux prévu et cela entraine un bouleversement de l’économie du marché (standard qu’utilise le CE pour déterminer si la modification est régulière). Si l’administration agit de la sorte, elle commet une faute.

Les fautes du cocontractant de l’Administration

Le CE d’une manière générale a une politique de se montrer plus exigeant à l’égard du cocontractant de l’administration, car il contribue à la réalisation d’une mission de service public. Plus la contribution au sp est importante, plus le CE se montre exigeant. Tardieu un commissaire du gouvernement dans ses conclusions dans un arrêt compagnie des Messagerie maritime écrivait « étant donné que les entrepreneur, fournisseur ou concessionnaires de services sont chargés d’une mission qui présente un intérêt général, les tribunaux adm ont le droit précisément en raison de l’IG qui est pris en charge, les tribunaux sont en droit de l’exiger plus d’efforts que les tribunaux judiciaires exigeraient dans un contrat privé ». Comme le contrat est en lien avec le service public et est un moyen d’exercer une mission d’IG, le juge va se montrer plus exigeant que vis-à-vis d’un entrepreneur privé dans un contrat privé classique.

Ce lien qui est établi entre le contrat et l’IG pousse le juge a une appréciation sévère à l’égard du cocontractant. Les obligations particulières des professionnelles sont fortes et ont un certain nombre de devoir. Par exemple un avocat va avoir un devoir de conseil et doit alerter la CT (il en va de même pour tous les autres corps de métiers), on attend qu’ils agissent dans les règles de l’art et avec une particulière vigilance liée à un devoir de conseil qui les incombe. CE 1972 Maillard : un architecte s’est vu reproché une faute dans l’établissement de la conception de l’édifice. Le CE se montre particulièrement exigeante à son égard. Le CE dit : « La mission de l’architecte ne se limite pas à l’indication des résultats à atteindre, il lui appartient également d’indiquer avec une précision suffisante les modalités d’exécution que l’entrepreneur doit observer et de vérifier, de contrôler les plans ». Autrement dit on attend de l’architecte une particulière diligence dans l’exercice de sa mission. 

Le juge prend tout de même en compte les aptitudes particulières du cocontractant. Il va procéder a une appréciation in concreto, donc il va prendre en compte son degré de spécialisation, l’importance de l’entreprise (grande entreprise ou PME). Donc le juge fait preuve de clairvoyance en appréciant in concreto les obligations contractuelles qui pèsent sur le cocontractant. 

S’agissant des clauses pénales stipulés dans un contrat établissent les conditions et les montants de pénalités pécuniaires qui vont sanctionner un manquement à des obligations contractuelles. Ces clauses pénales ont une fonction de substitution à a responsabilité ordinaire. La clause pénale évite d’aller devant le juge pour engager la responsabilité contractuelle devant le juge.

Le retard est souvent l’objet de clause pénale, il faut que ça soit mesurable par des dates prévues. Les marchés publics sont les terrains privilégiés de ces clauses pénales en particulier les marchés de travaux publics. Ça vise essentiellement à protéger le maitre d’ouvrage, cad la personne publique contre des retards. L’intérêt essentiel de ces clauses pénales c’est qu’elles ouvrent un droit à indemnité du seul fait que le manquement contractuel est constaté, indépendamment d’un préjudice. Il n’y a pas d’obligation pour la personne publique de démontrer un préjudice de ce retard, le seul fait de ne pas exécuter ses obligations contractuelles dans les délais imparties pourra activer le paiement de ces pénalités.  

CE 1920 Fromassol *: cet arrêt permet de comprendre que la philosophie de la clause pénale diverge de la philosophie de la responsabilité contractuelle puisqu’elle ne fait pas intervenir le juge et que c’est un commun accord entre les parties. 

Les maitres d’œuvres font souvent l’objet de cette pénalité de retard. Dans le cas où ils sont soumis à des pénalités de retard, ils ont la possibilité d’appeler en garantie les entreprises chargées des travaux.

La personne publique qui demande le paiement d’une pénalité de retard ne peut réclamer la réparation du même préjudice en invoquant la responsabilité contractuelle du même constructeur. C’est une substitution, il n’y a pas de possibilité de cumul. 

Les pénalités de retard ont un rôle de forfaitisation du préjudice. C’est cette philosophie qui est à l’œuvre. Quand le préjudice allégué n’est pas couvert par la clause pénale, la responsabilité revient.

Clause pénale ou responsabilité financière.

A la fin du marché quand on fait le Décompte général et définitif, on va prendre en compte toutes les pénalités qui ont été infligées à l’entreprise, ce qui va venir en déduction du prix à payer par la personne publique.

Arrêt CE, 2008, OPHLM de Puteaux : le juge peut modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat. il s’inspire des principes du code civil.

Le degré de la faute

Toute faute est-elle de nature à engager la responsabilité du cocontractant qui l’a commise ou faut-il une faute d’une certaine ampleur ?

Le principe en responsabilité contractuelle en droit administratif, est que toute faute est de nature à engager la responsabilité contractuelle, en d’autres termes, une faute simple suffit. Ce n’est que dans certaines hypothèses qu’une faute lourde (d’une particulière gravité) est requise : 

Les fautes de surveillance et de contrôle commise par l’Administration à l’égard de son cocontractant : la personne privée ne peut se plaindre d’avoir été mal surveillé lorsque ses prestations ont été mal exécuté. Il est le premier fautif. Mais si le défaut de surveillance ou de contrôle de l’administration atteint un degré faisant apparaitre une faute lourde, celle-ci engage la responsabilité de l’administration. CE 1980, Rieux : « l’administration a commis une faute caractérisée dans les obligations de surveillance qui lui incombait ». NB : La faute caractérisée existe en droit civil, il y a des cas où la loi exige une faute caractérisée, c’est le cas en domaine médical (arrêt Perruche). Du coup engagement de la responsabilité pour défaut de surveillance qu’en cas de faute lourde. 

Les relations entre l’architecte et l’entrepreneur (2 personnes privées) : l’architecte doit surveiller l’entrepreneur. C’est le cas où l’entrepreneur a un contrat avec l’administration (marché de maitrise d’œuvre). L’architecte doit surveiller l’entrepreneur (la personne qui exécute les travaux par exemple/ Vinci par exemple). Si l’entrepreneur voit sa responsabilité engagée par le maitre de l’ouvrage, il pourra se dédouaner de la faute et à imputer le manquement en disant que c’est celle du maitre d’œuvre, du coup l’architecte. Pour éviter cette remontée, le CE décide que c’est seulement lorsque la faute de surveillance de l’architecte est grave que la responsabilité de l’architecte est engagée, le cas échéant par de responsabilité. Si l’architecte a commis une faute grave, sa responsabilité peut être engagé mais solidairement avec l’entrepreneur, si le maitre d’œuvre engage sa responsabilité pour avoir mal exécuter ses travaux. CE 1968 Palazzi. Mais il faut une faute grave du maitre d’œuvre.

La fraude et le dol : quand il y a fraude ou dol, on peut engager la responsabilité du fraudeur pendant 30 ans à compter de l’achèvement des travaux. On estime que c’est une fraude lourde qu’a commis le constructeur. Normalement le délai c’est 10 ans mais quand c’est une fraude c’est de 30 ans. CE 1974, sté Paul Millet. La fraude et le dol ont été commis dans le cadre du contrat. On va l’actionner pendant 30 ans malgré la réception des travaux et en dépit du principe de la responsabilité décennale. CE, 1978, consort Michel.

§2- les faits non fautif

Une des originalités de la théorie de la responsabilité en droit administratif réside dans le fait qu’il existe aussi une responsabilité sans faute. La personne pub peut voir sa responsabilité contractuelle s’engager en dehors de toute faute contractuelle c’est la contrepartie des pouvoirs exorbitants dont dispose l’administration inhérents à sa fonction. 

L’exercice régulier par l’administration contractante de ses prérogatives contractuelles

L’administration peut faire un usage régulier de son pouvoir de modification unilatérale dans un but d’IG. Elle ne commet pas de faute. Le CE dans un arrêt 2010, syndicat intercommunale des transports public de Cannes : l’autorité organisatrice des transports (la personne pub) peut en cours de contrat apporter unilatéralement des modifications à la consistance des services et à leur modalité d’exploitation. Le cocontractant est tenu de respecter ses obligations même si on modifie celle-ci, la seule chose auxquelles il aura droit, c’est le maintien de l’équilibre financier du contrat. L’exercice régulier par l’adm de son pouvoir de modification trouve sa contrepartie dans une indemnisation du cocontractant. L’utilisation par l’administration dans l’IG est un cas ou il engage sa responsabilité contractuelle sans faute. 

De même l’administration peut faire usage de son pouvoir de résiliation unilatérale pour un but d’IG. Cette résiliation constitut un fait et non pas une faute de nature à engager la responsabilité contractuelle de l’administration. 

Il y a une authentique obligation de réparation qui ne trouve pas son fondement dans la faute. CE 1967, Établissement Cazautais : le CE dit que l’administration a la possibilité de résilier un contrat pour un motif d’IG, elle n’a pas commis une faute mais doit indemniser.

Dans l’arrêt Région Limousin de 2007 : c’est la même situation que Cazautais.

L’exercice régulier par l’administration contractante de ses prérogatives extracontractuelles de puissance publique

C’est « le fait du prince » qui fait référence à l’exercice régulier par l’administration contractante de ses prérogatives extracontractuelle de puissance publique. Lorsqu’une personne pub contracte avec des particulier, elle n’aliène pas de ce faisant de ses compétences, après avoir contracté, l’administration continue a édicter des normes juridiques qui pourront affecter l’exécution de ses propres contrats. Elle va prendre des actes comme autorités normatives qui vont perturber l’exécution du contrat. 

L’administration contractante, doit-elle être tenue responsable contractuellement dans la mesure où les obligations contractuelles vont se trouver inexécuté de son fait ? 

Le fait du prince suppose qu’un certains nombre de conditions soient réunies (1). 

Les conditions préalables au fait du prince

2 conditions doivent être réunies : l’acte doit être imputable à l’administration contractante ; il doit être imprévisible au moment de l’accord de volonté des parties contractantes. 

L’imputabilité à l’administration contractante : l’Administration contracte mais ensuite au cours de l’exécution du contrat, elle va prendre un certain nombre de mesures qui vont avoir des effets sur le contrat qu’elle avait conclu. Le problème le plus important à traiter concerne la théorie du dédoublement fonctionnelle. CE, 1997, sté civile des Néo Polders : la sté civile des Néo avait conclu avec l’Etat un contrat d’endigage. Dans ce contrat, la mission consistait à soustraire à l’action des eaux des terrains. Et dans le contrat l’intérêt pour l’entreprise est qu’elle a la propriété des terrains soustrait à l’action de l’eau. Chaque projet d’exécution devait être autorisé par l’Etat, c’était contractuellement prévu. Mais la sté adresse à l’Etat un terrain et l’Etat refuse en sa qualité de responsable des plans d’occupation des sols donc en tant qu’autorité d’urbanisme. L’Etat refuse au motif que le terrain était placé dans une zone incompatible avec la réalisation d’un endigage. L’Etat ne le fait pas en tant que cocontractant mais en matière d’autorité d’urbanisme en application du RNU. La sté mécontente va agir au contentieux et va gagner. On va appliquer la théorie du fait du prince. Le CE va considérer que l’Etat auteur de la règlementation d’urbanisme a manqué à ses obligations contractuelles. C’est la même personne juridique mais il y a un dédoublement fonctionnel. Le CE dit que l’Etat a agit en tant qu’autorité règlementant l’urbanisme et étant dans une situation de fait du prince. Dans cet arrêt le CE va engager la responsabilité contractuelle sans faute de l’Etat au titre du fait du prince. C’est l’Etat qui a pris cette règlementation mais dans le cadre de ses prérogatives extracontractuelle. 

L’imprévisibilité de l’acte au moment de l’accord de volonté : CAA Paris 2024, sté indigo France : la ville de Paris avait conclu 2 contrats d’affermage (obligation de sp) avec la sté Vinci Parc en 2011. La ville de Paris l’avant confié l’exploitation de parc de stationnement souterrain. Ces contrats avaient une durée de 8 ans. La sté a subi un déficit d’exploitation du fait d’une baisse imprévue de la fréquentation des parkings par des mesures adoptées par la ville de Paris en vue de réduire la circulation automobile dans la capitale. Elle a demandé l’indemnisation du préjudice financier qu’elle estimait avoir subi et a demandé à être indemnisé. Elle invoque la responsabilité contractuelle sans faute du fait du prince de la ville. Le fait du prince c’est tout comportement ou fait imprévisible extérieur au contrat et licite qui est imputable à la personne publique agissant à autre titre que contractuelle ayant pr effet d’empêcher le cocontractant d’exécuter ses obligations. Cette théorie s’applique aux mesures normatives prises par les autorités administratives contractantes en une autre qualité. La cour ne va pas retenir le fait du prince, car elle va considérer que ce n’était pas imprévisible, en disant que ça fait longtemps que la ville s’était engagée dans cette politique bien avant la conclusion du contrat. Et si c’est pas imprévisible donc ce n’est pas un fait du prince.

Les mesures constitutives de fait du prince

Il y en a plusieurs :

Les actes législatifs : une loi au sens strict peut-elle engager la responsabilité contractuelle de l’Etat ?

L’Etat contractant peut-il voir sa responsabilité contractuelle engagée en raison d’une loi prise par le parlement ?

En matière contractuelle, le cocontractant de l‘Etat pourra :

Il peut prétendre à une indemnité du fait du dommage causé par une loi si cette loi a prévu une indemnisation ( c’est ce qu’on appelle un régime législatif de responsabilité

Si la loi exclut du dédommagement du préjudice( pas de responsabilité. Le CE sait interpréter la volonté du législateur. Il y a des cas dans laquelle il dit que la loi a exclu une indemnisation : c’est une sorte de refus implicite de l’administration.

La loi ne dit rien : c’est possible de prétendre à indemnisation dans certains cas :

CE, 1939, compagnie des chemins de fer de l’ouest : une loi peut engager la responsabilité contractuelle de l’Etat si cette loi affecte une donnée dont on peut considérer qu’elle a été déterminante dans la conclusion du contrat. Si la loi modifie cette donnée alors il pourra y avoir indemnisation sur le terrain de la responsabilité sans faute de l’Administration. En l’espèce c’était une indemnité de rachat du contrat, donc le CE va admettre l’engagement de la responsabilité sans faute de l’Etat du fait d’une loi. 

CE, 1938, La fleurette : en matière extracontractuelle on peut engager la responsabilité sans faute de l’Etat.

A coté des lois on a les conventions internationales : la signature d’une convention internationale par l’Etat est-elle de nature à engager sa responsabilité contractuelle envers un de ses contractant ? 

CE, 1966, compagnie radio électrique : en matière extracontractuelle on peut engager la responsabilité sans faute de l’Etat.

Le CE dans un arrêt CE, 1961, SNCF : il admet que la SNCF a pu demander sur la base du contrat la liant à l’Etat une indemnité en réparation du préjudice que lui causait l’application d’un accord internationale signée par la France. La réponse est donc oui à la question. 

CE 2009, EURL Mandon : dans cette affaire, il s’agissait d’une ville qui avait pris au titre de ses pouvoirs de police, une mesure qui a modifié un élément essentiel du contrat. il n’a pas eu seulement une incidence sur les conditions d’exécution du contrat mais qui a eu un élément essentiel du contrat. le CE nous dit que lorsque le maire exerce ses pouvoirs de police pr mieux organiser un marché communal (marché en plein air souvent délégué à des personnes privées par voie contractuelle et qui perçoivent des droits de place) géré par un tiers en vertu d’une convention conclut avec la commune, on est en présence d’un cas de responsabilité contractuelle sans faute pour fait du prince. 

CE, 1988, Synchrotron : l’Etat a retiré à la région Alsace son synchrotron pour l’implanter à Grenoble. Le PM a pris un acte individuel, pas comme autorité contractante, mais qui a quand même eu des effets sur le contrat. La région Alsace n’avait pas attaqué, le CE a dit que la communauté Urbaine de Strasbourg n’avait pas à invoquer les clauses du contrat (qui n’était pas règlementaires). 

Section II- Le préjudice

En droit public, qu’il s’agisse de la responsabilité pour faute ou de la responsabilité sans faute de l’administration contractante, l’existence d’un préjudice est une condition aussi fondamentale que celle de l’existence du fait générateur. Il ne suffit pas de prouver qu’un préjudice a été subit encore faut-il qu’il soit repérable. Le préjudice doit réunir un certain nombre de caractère et doit être prouvé par la personne. 

§1- La preuve de l’existence d’un préjudice

Une partie au contrat ne peut prétendre que l’autre partie est débitrice à son égard d’une obligation de réparation si elle ne fait pas la preuve qu’elle a effectivement subit un dommage. Cette preuve est valable quel que soit la partie au contrat et du fait dommageable qui peut en être la cause. La preuve de l’existence d’un préjudice doit être rapporter quel que soit la partie contractante. 

Il ne peut être mis à la charge du cocontractant de l’administration une obligation de réparer que si l’administration fait la preuve qu’elle a personnellement subit un préjudice du fait de la faute contractuelle de son cocontractant. 

Le CE est très strict et rejette les demandes d’indemnisation de l’Administration lorsque celle-ci n’est pas en mesure de faire la preuve, lorsqu’elle a subi un préjudice, CE, 1948, Ville de Nantes. 

S’agissant de la mise en jeu de la responsabilité de l’Administration par son cocontractant privé, lui aussi il doit être en mesure de prouver la réalité du préjudice qu’il estime avoir subi. Même si l’administration a commis une faute contractuelle, sa responsabilité contractuelle ne sera pas automatiquement engagée. Si la personne privée cocontractante de l’Administration n’est pas en mesure d’apporter la preuve du préjudice subit, il n’y aura pas d’indemnisation, CE 1934, sté Varoise. 

§2- L’existence d’un préjudice réparable

Le préjudice doit être certain. Un préjudice n’est certain que dans la mesure où le fait générateur a pu matériellement causer un préjudice. Le fait pour un entrepreneur de devoir laisser ouvert pendant plus d’un an un chantier sur lequel son ouvrier ne travaille que par intermittence en raison des retards de l’administration à donner les ordres de commencer les travaux et en raison des modifications incessantes que l’Administration apporte à l’opération constitue un préjudice certain. La durée d’un chantier doit être limité dans le temps car doit mobiliser des équipements, du personnel. Il faut le concentrer dans le temps pour que l’entreprise puisse remobiliser ses personnels sur d’autres chantiers, en fonction de ses calendriers de travaux CE 1956, ministre du commerce et de l’industrie.

Si on est en présence d’un fait du prince, le préjudice doit en outre être spécial. La notion du fait du prince n’est que la transposition de la notion de rupture de l’égalité devant les charges publiques. Donc, en la matière des responsabilités sans faute, il y a exigence que le préjudice soit spécial. Cad qu’ils frappe tout particulièrement l’entreprise en cause. 

Le CE considère que des mesures de délestage électrique ont fait subir aux contractants les mêmes effets que d’autres industrielles de la région et qu’ainsi le préjudice ne lui est pas spéciale. Les cocontractants de l’administration doivent démontrer qu’elles sont dans une situation spéciale si elles ne sont pas en mesure de le faire, elles n’auront pas droit à une indemnisation. 

Le préjudice doit être certain, spécial. Il peut être matériel ou moral.

( Matériel : type préjudice commercial, professionnel, la perte d’exploitation, perte d’argent. CE, 2003, sté la Péniche publicitaire de Paris, ça concerne la publicité qu’il y avait sur des péniches sur la Seine dans les années 80. Une loi est intervenue en 1979 relative aux enseignes et aux préenseignes, on avait décidé d’interdire la publicité sur les véhicules terrestres sur l‘eau et dans les airs. Mais le décret d’application de loi, n’avait pas prévu les fleuves et les eaux intérieurs, donc certaines entreprises parmi lesquels la péniche publicitaire avait passé des contrats pour louer des bateaux et faire de la pub. Le préfet de police s’en aperçoit et prend un décret en 1989 pour interdire la publicité sur les eaux intérieures. Par la suite, le préfet prend 2 décisions en 1989. Donc la sté a subi un préjudice car elle avait loué 12 péniches pour faire toute la seine avec de la publicité et du jour au lendemain on l’arrête. Elle estime subir un préjudice commercial, car le décret est trop immédiat. Elle demande une indemnisation et le CE va estimer qu’elle a subit un préjudice du fait de l’absence de délai pour se mettre en conformité avec la loi. Autrement dit une application immédiate de la législation sans bénéficier d’un délai pour se mettre en conformité cause un préjudice.

(Préjudice moral : l’atteinte à la réputation professionnelle peut donner lieu à l’engagement de la responsabilité de l’Administration. L’atteinte subit par le requérant du fait de la rupture abusive de son contrat peut donner lieu à l’engagement de la responsabilité contractuelle de l’administration. Le CE admet que le requérant ayant subi ce préjudice peut être indemnisé pour une atteinte à sa réputation professionnelle et à sa notoriété liée à cette rupture. CE 1981, établissement Campuzan : dans cette jp le CE dit qu’il y avait atteinte à la notoriété et à la réputation de la sté requérante. 

Il y a un cas particulier qui est le droit moral de l’architecte sur son œuvre. Jean Nobel architecte a eu un contrat pour construire la philharmonie de Paris, il n’a pas apprécié la façon dont le contrat a été géré par le maitre de l’ouvrage. Il arrive que des architectes estiment que leur droit moral est violé par l’administration contractante. En effet, ça envoie au droit d’auteur qui octroi à l’auteur d’une œuvre de création originale, un droit patrimonial et un droit moral (droit à la paternité de l’œuvre entre autres). Un architecte réalisant un bâtiment, par exemple un stade et pour des raisons diverses, on est obligé de modifier le stade qu’il a réalisé pour des raisons de sécurité entre autres. Un stade réalisé dans une ville de province à l’occasion de l’Euro de football, la législation impose de mettre un certain nombre de barrières de sécurité et de modifier la structure de l’édifice. L’architecte le conteste. La ville de Nantes le fait quand même. L’architecte assigne la ville de Nantes devant le JA pour atteinte à son droit moral en estimant que l’ouvrage qu’il a réalisé c’est une œuvre de l’esprit, qu’il a des droits moraux à défauts de droit patrimoniaux et qu’on ne peut pas modifier son œuvre. Il exige une indemnisation pour atteinte à son droit. Le CE va répondre que : « certes l’architecte a un droit moral sur son œuvre, mais pour autant l’ouvrage n‘est pas intangible, le maitre de l’ouvrage ne peut y apporter que des modifications strictement indispensables en raison d’impératifs esthétique, technique ou de sécurité publique, légitimé par les nécessités du service public ». On doit donc concilier les droits moraux de l’architecte avec la vie de l’ouvrage. Et donc en l’absence des caractères indispensables des modifications apportés au stade de football de Nantes par le maitre de l’ouvrage l’architecte a droit a être indemnisé du préjudice subit du fait de l’atteinte portée à son droit moral. CE 2006, Agopyan.

En matière de propriété intellectuelle, le législateur a institué un bloc de compétence au profit du juge judiciaire depuis l’arrêt Agopian. L’article L1131-1 du CPI institue un bloc de compétence au profit du JJ. Le TC l’a confirmé dans un arrêt de 2014. Mais seul le juge administratif est compétent pour ordonner l’exécution des travaux sur un ouvrage public. Il y a des cas où quand on veut ordonner des travaux pour rendre un ouvrage conforme à des normes de sécurité entre autres, il faut aller devant le JA. TC 2016, Jean Nouvelle c/ Philharmonie de Paris. 

CE 1999, Cathédrale de Strasbourg : s’est posé la question de l’Orgue dans les cathédrales, s’est posé la question de la rénovation de l’orgue. La solution reste sur la compétence du JA.

Section III- Le lien de causalité

Pour que naisse une obligation de réparation à la charge de l’Administration, il faut que soit établi un lien de causalité entre le fait générateur et le dommage réparable. Le cocontractant doit établir d’une part que le préjudice qu’il a subit est la conséquence certaine et direct du fait générateur mais en outre, il faut qu’il démontre que le fait dommageable est imputable à l’administration et non à des faits étrangers au contrat. Donc il y a la nécessité pour le cocontractant d’établir l’existence de 2 rapports de causalité entre les différents éléments.

Il existe un certain nombre de causes exonératoires qui jouent en la matière. 

§1- la nécessité du lien de causalité

CE 1954, sté des établissement Hugues le CE lie causalité et imputabilité. Il recherche si les faits imputables à l’administration ait causé à l’entrepreneur un préjudice. C’est au requérant de faire la preuve du lien de causalité entre le dommage et le fait générateur. Si le requérant n’apporte pas la preuve de l’existence d’un lien de cause à effet entre les retards de l’administration et par exemple entre le dépôt de bilan d’une sté qui n’a pas été payé, il n’aura pas droit à l’indemnité. Le requérant doit apporter la preuve que le préjudice subit a été causée dans la totalité par le fait dommageable. 

Le JA, s’agissant de la méthode de détermination du lien de causalité fait preuve de ce que M. Terneyre pourrait appeler « un empirisme total ». Chaque recherche du lien de causalité entre cause à effet entre le fait générateur et un préjudice est un cas d’espèce que le JA va traiter en fonction de considération purement factuelle. Le juge du contrat manifeste bcp de réticence à admettre qu’un fait de l’administration puisse être la conséquence des difficultés financières de son cocontractant voir même de sa faillite.

Dans le cas où les retards de paiement à l’entreprise causent de graves difficultés financières, le JA du contrat considère que ça ne suffit pas pour constater un préjudice indemnisable, car cette sté avait d’autres marchés et donc d’autres sources de revenu. CE 1961, sté Grieurai : le juge relève qu’il ne résulte pas des pièces du dossier que les difficultés financières aient eu pour cause le retard à lui verser la solde de son marché alors qu’il avait eu d’autres contrats dans la même période. 

Ce n’est pas une position toujours très favorable aux cocontractants de l’administration.

Sous-chapitre III- La mise en œuvre

Il faut distinguer l’obligation à la dette de la contribution à la dette. Il y a l’obligation et la répartition de la charge. C’est la question de la solidarité dans le cadre des contrats publics