A) LES LOIS DU ROI

Absolutisme monarchique : capacité quasi complète du roi à légiférer, elle reste tout de même limitée.

Souveraineté monarchique : Jean BODIN (théoricien de la souv) dans "les Six livres de la république" 1576 :

indivisible (le roi). absolue. perpétuelle

• pour BODIN, souveraineté = puissance de donner et casser la loi, activité privilégiée du roi, il légifère, créé des coutumes etc…
• rapport complémentaire : Loi & Coutume => "heureuse impuissance de violer les normes royales.

B) LES LIMITES DES LOIS ROYALES

• institutionnelles (PLT d'AR) • juridiques (lois fondamentales du royaume).

❃ 1 ) LES 14 PARLEMENTS D'AR

✱ Rôle Judiciaire ET de Conseil : dans la procédure législative => enregistrement nécéssaire (=mesure d'information) pour l'application de la loi. ➔ de + en +, ils donnent leur opinion => BUT : inviter le roi à reconsidérer le texte.

⦿ Conclusion : PLT bloqueront un texte royal (remontrances) (mais leur pouvoir n'a jamais été admis) ➔ solution du roi : réunion des EG.

❃ 2 ) LES LOIS FONDAMENTALES DU ROYAUME (=règles de transmission de la couronne)

✱ pratique politique /coutume : non rédigées. (*embryon de constitution pour certains)

✱ pas de liste précise : PLT met ce qu'il veut. ➔ "heureuse. impuissance de les violer" Louis XVI

• dynastie •  masculinité •  indisponibilité, hérédité et continuité de la couronne

✱ Table rase / Rév. frçse : "1ère constitution écrite" en 1791. ➔ nouveaux critères de déf. : art. 16 Ddhc "séparation et détermination pouvoirs + garantie des droits". = roi n'exerce plus tous les pouvoirs, puis effondrement pouvoir royal (1793) + new : adoption peuple (référendum constit).

✱ Origine pouvoir royal : "divine" (sacre). Conforme à volonté divine, morale chrétienne. Modéré, justice, respect des lib. + lois naturelles (XVIIIe).

C) LES LOIS FONDAMENTALES EN EUROPE

❃ 1 ) LE SAINT EMPIRE GERMANIQUE

• 1er texte : code impérial (1356) "Bulle d'or" = modalités accès pouvoir
• Récès du Reichstag : loi établie par la volonté de l'Empereur+ Représentants peuple (Diète gé de Ratisbonne).
• Capitulations impériales/électorales (1519) : engagements solennels de l'Empereur à sa désignation (ex : gouverner selon c° et lois).

❃ 2 ) ROYAUME-UNIS : COMMON LAW

• début XVIIe : "une loi fondamentale limitant indifféremment la couronne et le parlement" ➔ repose sur des textes concrets = possibilité de vérifier.

• jusqu'au XVIIIe émergence de 4 texte sur lequels s'appuyer :

• Magna carta / grande charte (1215) : écrite - Roi obligé de reconnaitre des droits au peuple par la révolte des vassaux.
• Habeas corpus (1679) : imposée par les parlementaires à Charles II, contre les arrestations arbitraires.
• Bill of rights (1689) : seconde révolution - Guillaume III garanti nouvelles lib. (ex : droit PLT s'organiser - interdiction du roi d'avoir des impôts et maintenir arbitrairement une armée.
• Act of establishment (1701) : succession de la couronne. Un KTO ne peut pas être roi.

D) LES CODIFICATIONS DES TEMPS MODERNES

• renforcement pouvoir royal s/ vassaux ➔ besoin davantage légiférer = production législative croissante. ➩ codification = mettre de l'ordre.

• invention de l'imprimerie : favorise une diffusion plus large des codes.

• engouement pour la culture antique, grecque et romaine : comme source d'inspiration.

❃ 1 ) LE XVIe SIÈCLE : Code Henri III : recueils et édits d'ordonnances.

❃ 2 ) LE XVIIe SIÈCLE : Initiative et Ordonnance de 1629 : basé sur texte droit civil, comm, admin. Qualité saluée des juristes consulte mais critiquée des PLT (opposition adoption : "Code Michau").

➔ règne Louis XVI : Colbert Mémoire au roi sur la réformation de la justice (1665) = volonté systématiser et unifier le droit.

➔ Travaux préparatoires => créa cons. gé de réforma° justice => adop° ord. (1667civile- 69eaux/forêts- 70procCrim- 73com- 81marmar- 85esclava)

❃ 3 ) LE XVIIIe SIÈCLE :

Ordonnances Chancelier D'Aguesseau ➔ But : donner cohérence aux décisions de justice, et après consultation des PLT

• 1731 : ordonnance sur les donations. • 1735 : ordonnance sur les testaments

= dernières grandes entreprise de codification sous l’AR. - Importantes car 1ère tentative d’unification du droit privée par voie législative = simplifica°

≠ entreprise de codification générale comme au XIXe (révolution et Empire).

➪ En Europe de nombreux codes, souvent pénaux. Succès : partisans des idées nouvelles sont tout à la codification.

A) L’AVÈNEMENT DU LÉGICENTRISME

• Rousseau : volonté générale => la loi est générale, elle s'applique à tous. (démocratie directe).
• Siéyès : nation = corps abstrait DONC doit être représentée. = volonté nationale.

Révolution : mise en place du système normatif. => ex : art 16 ddhc "La loi est l’expression de la volonté générale".

La loi est : source unique du droit (préamb. 1791) - générale - fond. jur. droits de l'homme.

B) LES CODES À L'ÉPOQUE CONTEMPORAINE 1789

Réformes du droit :

• Loi des 16 et 24 août 1790, sur l’organisation judiciaire
• C° de 3-14 septembre 1791 : faire code civile du royaume
• C° de 1791. : Cambacérès 3 projets (échouent) / réalisations les + tangibles domaine pénal.
• 25-6 octobre 1791 : 1er CP 6 octobre 1791 : inspiré de Montesquieu + Beccaria. Principe légalité des délits et des peines.

Sous le consulat / empire :

• Genèse du Code civil : 1800 (Consulat) commission, 4 membres, avant-projet = compromis technique entre juristes de droit écrit et de coutumes / idées de l’AR et de la Révolution.
• Tronchet - Malville - Portalis - Bigot de Préameneu
• prom. loi du 21/03/1804 : conservatisme politique + libéralisme éco
• Code Procédure Civile de 1806 : inspirés de l’ordonnance de Colbert
• Code de commerce de 1807 : inspiré du travail de codification du XVII ème siècle
• Code d’instruction criminelle de 1808
• Code pénal de 1810
• Code forestier de 1827

Malgré les critiques liées à leur inflation et leur rigidité, la multiplication des codes juridiques permet l'unification, l'accessibilité et la prévisibilité du droit, répondant ainsi à la complexification inévitable de la société.

A) THOMAS HOBBES (1588-1679)

Thomas Hobbes (Le Léviathan, 1651) : Théoricien pessimiste du contrat social, il théorise le passage de l'état de nature (anarchie) à la société civile (l'État) via un contrat, où les individus transfèrent leurs droits à une autorité souveraine unique (le Léviathan) pour garantir l'ordre.

B) JOHN LOCKE

John Locke (précurseur du libéralisme) : Contrairement à Hobbes, il considère que les individus possèdent des droits naturels inaliénables antérieurs à la société (notamment la liberté) ; le souverain n'est qu'un mandataire limité dont la mission unique est de protéger ces droits naturels.

C) JJ. ROUSSEAU

Jean-Jacques Rousseau (Du contrat social, 1762) : rejette la vision de ses prédécesseurs sur l'état de nature (homme neutre, « nu et bête »). Théorise la souveraineté populaire ; par le contrat social, chaque individu se soumet à la volonté générale dont il est lui-même co-auteur, instaurant ainsi un idéal de démocratie directe où le souverain collectif ne peut nuire au peuple.

LE DECLIN ET LES SURVIVANCES DE LA COUTUME

✦ Évolution historique : La coutume, perçue cô concurrente à la législation royale. Progressivement évincée avec volontarisme des Lumières et le légicentrisme révolutionnaire, qui consacrent la loi comme source unique et légitime de droit.

✦ Vision doctrinale (déclin) : Adhémar Esmein : la coutume = "atteinte à la souveraineté nationale". Pour lui, seul le peuple (via élus) peut légiférer.

✦ Statut actuel (survivance) :

• En droit français : La coutume (rebaptisée "usage", éviter la connotation "AR") survit par délégation de la loi (coutume secundum legem), notamment lorsque la loi est supplétive (ex: art. 671 Code civil).
• Dans d'autres ordres juridiques : conserve une place prépondérante dans syst. anglo-saxons (ex: usages constitutionnels britanniques) et en Droit International Public (ex: pacta sunt servanda), reconnue par l'art. 38 statut de la CIJ cô « une pratique gé, acceptée cô étant le droit ».

✦ Balance coutume vs loi :

• Atouts de la coutume : Spontanéité, réponse à un besoin concret, souplesse et évolutivité.
• Défauts : Incertitude liée à l'oralité, manque de force contraignante, inadaptation aux impératifs d'un État unitaire et centralisé.
• Philippe Jestaz, « Le législateur est un grand dévoreur de coutume ».

Origine : Notion issue de la philosophie, non du droit positif.

Postulat : Il existe un principe supérieur, juste et universel, inscrit dans la « nature des choses » ou accessible par la raison humaine.

Dualité : Distinction entre Droit naturel (existe par nature) et Droit volontaire (création humaine/étatique).

✦ Évolution Historique

• Antiquité (Aristote, Cicéron) : Recherche du "juste" : observation des réalités extérieures (conception classique).
• Moyen-Âge (Thomas d’Aquin) : Conciliation Aristote/Religion. Hiérarchie : Lois divines > Droit naturel > Lois humaines.
• Modernité (XVIe-XVIIIe) : Essor de la raison // séculier (indépendant religieux) = droit antérieur et supérieur à l’État.
• XIXe : Déclin avec montée positivisme juridique (conteste l'immuabilité du droit naturel).

✦ Les Grands Théoriciens (Modernes)

Pufendorf : Droit naturel séculier fondé sur la raison et la déduction. Universel et éternel.

Grotius : Père du Droit International Public. Le droit naturel lie aussi les États. Droit de rébellion si l'État viole le droit naturel.

Locke : Précurseur du libéralisme. L'individu a des droits naturels inaliénables. L'État = simple mandataire dont le rôle est de les protéger.

✦ Conclusion :

• Philosophie : Idéaliste (idée d'état de nature où l'homme raisonne).
• Consécra° jur. : Art. 2 DDHC (le but de toute asso pol. = conservation des droits naturels et imprescriptibles).
• Critique : Positivisme juridique (XIXe s.) réfute l'existence d'un droit naturel et privilégie la loi écrite (créée par l'homme)

1. L'École des Coutumiers : Vers un droit national - Unifier le droit par un « droit commun coutumier » en s'éloignant du droit romain.

❃ Charles Du Moulin : "le restaurateur" du droit coutumier.

• Analyse la Coutume de Paris (1546) + réf. pour dégager un fond commun national. Défenseur de l'indép. jur. française de Rome.

❃ Guy Coquille : Cherche à faire des coutumes un « droit universel ». Utilise le droit romain uniquement en dernier recours.

2. L'École Humaniste (Mos Gallicus) - Rénover l'étude du d roit romain par la philologie et l'histoire.

❃ Jacques Cujas : « Prince des romanistes ». Père du mos gallicus (méthode française).

• Méthode : Philologie et l'histoire => retrouver la pureté originelle des textes romains (c/ la méthode médiévale italienne, le mos italicus).
• Vision : Intègre l'idée d'évolution dans le droit ; place l'homme au centre (humanisme).

3. Les "Conciliateurs" et Philosophes du Droit - Synthétiser les sources (romaine, coutumière, royale, naturelle) et rationaliser le droit.

❃ Jean Domat : Le « premier philosophe du droit ».

• Approche : Rationalise le droit romain et intégre le droit coutumier, canonique et royal.
• Œuvre majeure : Les lois civiles dans leur ordre naturel.
• Influence : Modèle pour futures ord. (Louis XV) et la rationalisa° du droit.

❃ Robert-Joseph Pothier : Le grand synthétiseur.

• Apport : Dépasse le dualisme droit romain/coutumier grâce au droit naturel.
• Postérité : Son œuvre est la source directe de la rédaction du Code civil de 1804.

4. Événement Clé : Édit de Saint-Germain-en-Laye (1679) : Institutionnalise l'enseignement du « droit français » dans les universités, accélérant l'unification du droit privé.

1. L’École Historique Allemande : Friedrich Carl von Savigny

• Postulat fondamental : Le droit n'est pas un système figé, mais un produit historique propre à chaque nation.
• Concepts clés :
• Volksgeist (Esprit du peuple) : Le droit naît de la conscience collective du peuple (processus organique). Il s'exprime d'abord à la base, puis est précisé par les juristes.
• Rejet du droit naturel : Opposition formelle à la fiction d'un « état de nature » universel et immuable.
• Hostilité à la codification (Code civil 1804) : Savigny s'oppose au modèle français car il considère que le droit ne doit pas être une « création artificielle » imposée par le législateur, mais l'émanation vivante du peuple.

2. Le Pandectisme (Les successeurs)

• Définition : Courant issu des disciples de Savigny, centré sur l'étude des Pandectes (Digeste de Justinien).
• Approche théorique :
• Abstraction : Contrairement à l'École historique, ils rejettent le contexte historique. Le droit devient une construction théorique pure et abstraite.
• Le « Droit des professeurs » : Le droit n'est plus issu de l'opinion populaire, mais de la rigueur scientifique des juristes savants.
• Systématisation : Travail de formalisation très poussé des concepts juridiques.

3. Héritages et Postérité

• Positivisme : Le pandectisme mène vers le positivisme juridique (seule la norme compte), dont Hans Kelsen est l'un des héritiers intellectuels.
• Codification : Malgré l'hostilité initiale de Savigny, la rigueur systématique du pandectisme a permis l'élaboration du BGB (Code civil allemand), entré en vigueur en 1900.

École Historique (Savigny) // Pandectisme (Disciples)

Origine du droit : Histoire & Volksgeist // Construction théorique (droit des profs)

Méthode : Analyse organique/historique // Analyse abstraite/logique

Contexte : Important (peuple, temps) // Ignore le contexte

Codification : Hostile (création artificielle) // Favorable (base du BGB 1900)

1. Définition et Méthode exégétique

Contexte : Apparaît après la codification (Code civil de 1804), qui a fait table rase des anciennes sources du droit.

La méthode exégétique : Analyse littérale et grammaticale des articles du Code civil.

Le dogme : Le Code civil se suffit à lui-même. Le juriste ne doit pas chercher la solution en dehors du texte.

Victor Proudhon : « C’est dans le Code Napoléon qu’il faut étudier le Code Napoléon ».

2. Acteurs et Évolution

Napoléon Bonaparte : Protecteur du Code civil. . Il s'opposait à toute critique du texte.

Merlin de Douai : Un des 1ers rédacteurs. Il encourage à revenir aux racines (droit romain/civil).

Autres représentants majeurs : Raymond Troplong - Charles Aubry - Charles Rau - Charles Demolombe.

Fin du XIXe siècle : Remise en question de l'école ; une nouvelle génération de juristes ose dépasser la simple interprétation littérale.

3. Bilan et Postérité

Conséquence sur l'enseignement : resté longtemps déconnecté de l'histoire, la sociologie. Limité à commenter le Code.

Doctrine moderne : Elle s'est diversifiée avec des acteurs (enseignants, praticiens, avocats, juges) et la multiplication des revues juridiques.

Droit International (Art. 38 Statut CIJ) : La doctrine reconnue cô un « moyen auxiliaire de détermination des règles de droit » (aux côtés de la jp).

Définition et Conditions d'existence de la jurisprudence

Définition : Ensemble des décisions de justice qui, par la répétition de motifs identiques, finissent par créer une règle de droit.

Les "Motifs" : C'est le cœur de la jurisprudence. Ils correspondent au raisonnement et aux propositions de droit qui justifient la solution retenue.

Condition sine qua non : Pour qu'une jurisprudence existe, il faut :

1. La motivation des jugements (expliciter les raisons).
2. La publication de ces décisions (pour rendre la répétition visible et connue).

Évolution Historique

Bas-Empire (Rome) :

• Professionnalisation des juges (devenus des fonctionnaires hiérarchisés).
• Autorité suprême de l'Empereur (ses décrets s'imposent aux juges).

Distinction fondamentale :

• Inter partes : Décision ne valant que pour les parties au litige.
• Erga omnes : Décision valant à l'égard de tous (loi).

Haut Moyen-Âge : Absence de jurisprudence réelle due à la rareté des règles juridiques.

Motivation : Principe selon lequel un juge doit expliciter les bases juridiques de sa décision. Sans motivation, pas de jurisprudence possible (car pas de règle répétable).

Record/Reports : Nécessité de conserver les décisions (mise à l'écrit) pour qu'elles deviennent une source consultable.

A) LES ORIGINES

❃ Le passage de la mémoire à l'écrit

‣ Avant : appui sur le « record de Cour » = mémoire orale des juges.

‣ Fin XIIe-XIIIe : Adopt° progressive, consignation des jugements, supports écrits rouleaux de parchemins. Ex: Rouen : échiquier Normandie 1196

‣ Lien avec la procédure : mise à l'écrit = reflet d'un recours croissant à la procédure écrite. Très visible en matière pénale.

❃ Chronologie et Géographie des recueils

‣XIIIe siècle : Apparition des plus anciens recueils de jurisprudence (vers 1200 en Angleterre, vers 1250 en France).

‣ Facteurs d'accélération :

• Pouvoir centralisé : La mise à l'écrit est facilitée là où il existe une "grande cour de justice" (ex: Parlement de Paris).
• Morcellement politique : Il freine la mise à l'écrit (processus plus tardif en Italie et en Allemagne).

❃ Le cas particulier de l'Angleterre

‣ Pourquoi l'Angleterre est-elle en avance ? s'explique par une organisation judiciaire précoce et une centralisation royale forte.

• NB : Le morcellement politique ne favorise pas l'écrit, c'est au contraire la centralisation (comme en Angleterre ou via le Parlement de Paris) qui permet une pratique judiciaire uniforme et donc l'émergence de recueils.

B) LE CAS DE L'ANGLETERRE

❃ Les records (L'officiel) : actes authentiques rédigés par les tribunaux eux-mêmes.

• Instruction de l'affaire et prononcé officiel du jugement.
• Ils font autorité en tant que preuve de la décision.
• origine précoce, remontant à Guillaume le Conquérant (seconde moitié du XIe siècle).

❃ Les reports (Le privé/informatif) : Recueils privés rédigés a posteriori.

• Résumé abrégé des différents motifs (raisonnements juridiques).
• Aucune valeur officielle (n'ont pas vocation à faire autorité).
• Informatif ; outil pédagogique et pratique destiné aux avocats pour comprendre la logique des juges.

C) LE CAS FRANÇAIS

❃ Les freins historiques (Ancien Régime)

Avant la Rév. 3 obstacles empêchaient la formation d'une véritable jurisprudence :

1. Le secret du délibéré (1344) : Ord. interdisant de connaître les motivations des arrêts des cours souveraines (PLTs).
2. Interdiction de publication : interdiction de publier les décisions sans l'autorisation des PLTs (c/connaissance du droit).
3. Jugement en équité : juges préféraient leur vision plutôt que l'appli stricte de la loi. - « Que Dieu nous garde de l’équité des PLT ».

❃ La levée des freins (Vers la rationalisation)

‣ Ordonnance civile de 1667 :

• Interdiction de juger en équité : Le juge doit appliquer la loi mécaniquement.
• Prohibition de l'interprétation : En cas de doute, le juge doit solliciter le pouvoir royal (référé législatif).

‣ 1788 : Premières exigences de motivation en matière criminelle.

‣ Loi des 16-24 août 1790 : Généralisation de l'obligation de motivation pour tous les juges.

❃ La technique de motivation moderne

Inspirée par le Tribunal de Cassation (1790), elle s'articule ainsi :

1. Visa légal : Indication de la règle de droit utilisée.

2. Attendus : Explication logique du raisonnement (pour expliciter le sens de la règle).

3. Dispositif : Solution finale appliquée au litige.

‣ Loi de 1810 : absence de motivation = un motif suffisant pour un recours en cassation (sanction).

❃ Diffusion et Rôle

‣ Recueils d'arrêts : Permet de rendre la jp publique et accessible.

‣ Notes d'arrêt : Analyse doctrinale, permet de transformer une décision d'espèce en un principe théorique (règle générale).

A) PAYS DE TRADITION ROMANO-CANONIQUE

❃ Ex : France

‣ Logique : Méthode déductive (on part de la loi pour l'appliquer au fait).

‣ Statut de la jurisprudence : Source auxiliaire. Elle nécessite une répétition de décisions pour former une règle.

‣ Position du juge français : Soumis à la loi.

• A. 4 Cciv : interdiction du déni de justice. Le juge doit "dire le droit" même si la loi est obscure ou incomplète.
• A. 5 Cciv : Interdiction des « arrêts de règlement ». Le juge ne peut pas créer une règle générale pour le futur (≠ pas substitut du législateur).

❃ À l'étranger :

‣ Suisse (Art. 1er CC 1912) : Le juge peut agir "comme un législateur" en cas de lacune (même si c'est rare en pratique).

‣ Allemagne : "Développement judiciaire du droit" (loi de 1877). Le juge peut agir contra legem (contre la loi) si celle-ci est obsolète ou lacunaire.

B) PAYS DE COMMON LAW (Ex: Royaume-Uni, USA)

‣ Méthode inductive (on part des faits pour dégager une règle générale).

‣ Statut de la jurisprudence : Source primaire (au premier plan).

‣ Le principe de Stare decisis : « Maintenir ce qui a été décidé ».

• Force contraignante : Un arrêt unique suffit à créer un précédent. Les J° inférieures sont liées par les décisions des J° supérieures.
• Objectif : Prévisibilité du droit et sécurité juridique pour le citoyen.
• Rôle du juge : À la fois instance d'application et de création du droit.

L'Ancien Régime : La toute-puissance des Parlements : Ils jugeaient souvent en équité (pouvoir d'écarter la loi pour une solution "juste"), et créait des règles générales de droit pour combler un vide juridique, sans attendre un cas d'espèce (arrêts de règlements). Il y avait une confusion entre pouvoir législatif et judiciaire (héritage médiéval). ➔ Adage : « Que Dieu nous garde de l’équité des Parlements ».

A) LA CRITIQUE DES LUMIÈRES (Le rejet de l'arbitraire)

❃ Montesquieu : Le juge = « la bouche de la loi » (pas d'interprétation, pas de création).

❃ Beccaria : Le juge = un « automate ». But d'éviter l'interprétation (source de corruption/arbitraire). Il faut une loi très précise et complète.

B) À PARTIR DE LA RÉVOLUTION FRANÇAISE (La consécration du légicentrisme)

❃ Séparation des pouvoirs (Art. 16 DDHC) : Le juge ne doit pas empiéter sur le législatif.

❃ Loi des 16-24 août 1790 :

• Interdiction des arrêts de règlement.
• Recours au référé législatif : en cas de loi obscure, le juge doit demander au Corps législatif de l'interpréter.

❃ Philosophie sous-jacente : Le juge = suspect. La solution c/ l'arbitraire = le despotisme de la loi (soumission totale au texte).

C) LA VISION NAPOLÉONIENNE ET LE XIXe

❃ Napoléon régime autoritaire avec le Consulat : Vision mécanique "juge automate" (« les juges sont des machines physiques »).

❃ Légicentrisme : Le Code civil de 1804 limite l'autorité de la chose jugée au seul litige tranché (pas de portée générale).

❃ Nuance (Portalis) : admet que la loi ne peut pas tout prévoir et que le législateur doit laisser place à l'interprétation judiciaire des détails.

❃ Doctrine du XIXe s. (Aubry et Rau) : Maintient que la jurisprudence, même constante, n'est pas une source du droit.

Points clés à retenir :

➔ Le basculement : La Révolution française a transformé le juge de "pouvoir créateur" (Ancien Régime) en "exécutant passif" (Révolution/Empire).

➔ Le paradoxe : Si le juge n'est qu'un automate, que fait-on quand la loi est silencieuse ? La réponse révolutionnaire était le référé législatif.

➔ L'évolution : Cette conception rigide s'est assouplie, mais le refus de reconnaître la jp cô "source formelle du droit" est une particularité française.

L'évolution du rôle du juge français

➔ Le passage à l'acte : Malgré l'interdiction de l'article 5 du Code civil, le juge est contraint d'interpréter des notions floues (« bonnes mœurs », « ordre public »).

➔ La date clé (1837) : Loi sur l'autorité des arrêts de la Cour de cassation après deux pourvois.

➔ Conséquence : Abandon définitif du référé législatif. La jurisprudence est acceptée comme source du droit.

➔ Pouvoir créateur : Le juge supplée désormais le silence de la loi en dégageant des principes (ex: Principes Généraux du Droit - PGD, principes du droit administratif).

Conclusion : Le juge contemporain

➔ Revanche du juge : Le juge français possède aujourd'hui un pouvoir de création du droit réel, bien que subordonné à la loi.

➔ Citation de Maurice Hauriou : « La jurisprudence est la forme moderne de la Coutume ».

➔ Influence : Convergence progressive avec les méthodes anglo-saxonnes (plus de place donnée au juge).

❃ Le phénomène de la "Soft Law" (Droit souple)

Le droit moderne ne se limite plus à la contrainte et à la sanction. Il développe des outils incitatifs.

‣ Définition : Droit non contraignant qui propose des comportements plutôt qu'il ne les impose. Il mise sur l'incitation et l'adhésion.

‣Critères du Conseil d'État (3 conditions cumulatives) :

1. Objet : Modifier ou orienter les comportements des destinataires.
2. Absence de contrainte : Ne crée pas d'obligations juridiques par lui-même.
3. Formalisation : Présente une structure proche des règles de droit traditionnelles.

‣ Usage : Très présent en droit international (organisations internationales) où il n'existe pas toujours de rapport d'autorité hiérarchique.